發(fā)文機關(guān)山東省高級人民法院
發(fā)文日期1998年10月30日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期1998年10月30日
效力級別地方司法文件
為了正確、及時地審理好建筑工程承包合同糾紛案件，依法保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑工程發(fā)承包活動，保障建筑業(yè)和建筑市場健康有序的發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》和國家的其他法律、法規(guī)和政策以及最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省的實際情況和審判實踐經(jīng)驗。現(xiàn)就審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題提出如下意見，以供審理此類案件時參考。
一、關(guān)于訴訟主體的確認(rèn)
1、 在審理建筑隊工程承包合同糾紛案件中，一般以合同的當(dāng)事人為訴訟主體。
2、 建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或分支機構(gòu)對外簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后合同當(dāng)事人一方訴至法院的，應(yīng)以建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。
如建設(shè)單位以內(nèi)部職能部門或分支機構(gòu)的名義起訴的，應(yīng)告知其更換當(dāng)事人，如堅持起訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。
承包方起訴建設(shè)單位的分支機構(gòu)，也應(yīng)告知其更換當(dāng)事人，如堅持起訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。
3、 建筑施工企業(yè)有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)（如分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）所簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后訴至人民法院的，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體。如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)追回該建筑施工企業(yè)為共同訴訟人。
建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)無營業(yè)執(zhí)照的，產(chǎn)生糾紛訴至法院的，原則上應(yīng)以該建筑施工企業(yè)為訴訟主體起訴或應(yīng)訴。該建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)堅持以建筑工程的承包方起訴的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
建設(shè)單位起訴該建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)的，可按本意見第2條處理。
4、 建筑施工集團(tuán)企業(yè)下屬的具備法人資格的企業(yè)對外簽訂建筑工程承包合同的，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應(yīng)以該企業(yè)作為訴訟主體。
5、 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓，出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本企業(yè)名義承攬工程產(chǎn)生糾紛訴至法院的，應(yīng)由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。
6、 因共同承包、聯(lián)合承包而進(jìn)行的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應(yīng)以共同承包人、聯(lián)合承包人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴；發(fā)包方僅起訴一方承包人或者僅一方承包人起訴發(fā)包方的，應(yīng)通知或追加其他承包人參加訴訟。
共同承包人、聯(lián)合承包人組成聯(lián)營體且具備法人資格的，則應(yīng)以該聯(lián)營體為訴訟主體。
7、 按照《建筑安裝工程總分包實施辦法》的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑工程項目，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，原則上以分包合同的主體確定訴訟當(dāng)事人。如建設(shè)單位因分包工程起訴總承包人的，應(yīng)追加分包單位為共同被告，如建設(shè)單位直接起訴分包單位，應(yīng)追加總包單位為共同被告。
分包單位就分包合同起訴總包單位的，若當(dāng)事人的訴訟請求系追索工程款或建筑材料、建設(shè)單位有責(zé)任的，可列其為第三人。分包單位就分包工程直接起訴建設(shè)單位的，應(yīng)裁定駁回起訴。
8、 因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的建筑工程承包合同糾紛，如建設(shè)單位起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和接受轉(zhuǎn)包人為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，應(yīng)以轉(zhuǎn)包人和接受轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位未履行合同約定義務(wù)的，可列為第三人；存在多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他各方列為第三人。
9、 具有掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義對外簽訂建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。
10、 建筑施工企業(yè)實行承包經(jīng)營的，該企業(yè)為承包人。因建筑工程承包合同產(chǎn)生糾紛的，該企業(yè)是法人的，應(yīng)由該企業(yè)為訴訟主體起訴或應(yīng)訴，如該企業(yè)不具備法人資格，則應(yīng)列發(fā)包人和該承包企業(yè)為共同訴訟當(dāng)事人。
11、 以籌建單位或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，產(chǎn)生糾紛后如該單位已經(jīng)批準(zhǔn)成立，應(yīng)由該籌建單位或臨時機構(gòu)，由設(shè)立或開辦該單位的組織起訴或應(yīng)訴，臨時機構(gòu)訴訟前已被撤銷的，由撤銷該臨時機構(gòu)或接管該工程的單位起訴或應(yīng)訴。
12、 涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊與建設(shè)單位簽訂的建筑工程承包合同糾紛，如為個體建筑隊，應(yīng)以工商登記上注明的戶主或業(yè)主為訴訟當(dāng)事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中予以注明。如為個人合伙建筑隊，原則上應(yīng)以全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中注明，如個人合伙建筑隊經(jīng)工商登記為合伙企業(yè)，應(yīng)以該合伙企業(yè)為訴訟當(dāng)事人。
13、 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織開辦的建筑隊對外承攬建筑工程發(fā)生糾紛后，不論該建筑隊是否有營業(yè)執(zhí)照，均應(yīng)以開辦該建筑隊的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為訴訟主體起訴或應(yīng)訴。
二、關(guān)于合同效力的確認(rèn)
14、 人民法院在審理建筑工程承包合同糾紛案件中應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實意思表示，對當(dāng)事人簽訂的合同只要不違反法律、法規(guī)和政策的禁止性規(guī)定，即應(yīng)確認(rèn)合同的法律效力。
15、 要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規(guī)要求應(yīng)當(dāng)具備的形式和履行了有關(guān)審批手續(xù)的合同，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的有關(guān)形式要件，除合同當(dāng)事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。
16、 按照《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書。凡當(dāng)事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建筑隊工程承包合同，應(yīng)認(rèn)定無效。
17、 按照建設(shè)部《村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法》的規(guī)定，從事村鎮(zhèn)房屋建筑工程的建筑工匠，必須取得《村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書》。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應(yīng)認(rèn)定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮(zhèn)房屋建筑合同除外。
18、 建設(shè)單位的內(nèi)部職能部門以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應(yīng)認(rèn)為定為無效，但法人予以追認(rèn)的或者表示反對并已實際履行的，可確認(rèn)有效。
19、 經(jīng)過合法批準(zhǔn)成立的臨時機構(gòu)或籌建單位對外簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認(rèn)定為有效。
20、 建筑施工企業(yè)使用、冒用、盜用他人營業(yè)執(zhí)照，資質(zhì)證書以及他人名義所簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。
21、 建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍和資質(zhì)等級所簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在合同履行期間如該建筑施工企業(yè)取得與所承包的工程相應(yīng)的資質(zhì)等級，可認(rèn)定合同有效。
22、 不具有資質(zhì)證書或不具有相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工隊伍掛靠其他建筑施工企業(yè)承攬建筑工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以掛靠單位的名義對外簽訂合同，應(yīng)一律認(rèn)定無效。但被掛靠單位以自己的名義與建設(shè)單位簽訂建筑工程承包合同，將承攬的工程交給掛靠單位施工的，不影響建筑工程承包合同的效力。
23、 建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應(yīng)認(rèn)定為無效。
24、 對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程，應(yīng)審查每一個承包人的承包資格，并按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應(yīng)認(rèn)定有效。
25、 合法總分包，必須具備下列條件：
（1）總包合同合法；
（2）分包單位具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級；
（3）對外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；
（4）建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成；
（5）分包單位不得將分包工程再行分包。
不符合上述條件的總分包合同，應(yīng)認(rèn)定無效。
26、 建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認(rèn)可，應(yīng)一律認(rèn)定為無效。
合同一方當(dāng)事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，符合下列條件的，可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓有效。
（1）被轉(zhuǎn)讓的合同必須是有效合同；
（2）合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意；
（3）受讓人必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)；
（4）轉(zhuǎn)讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益；
（5）合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序。
法律規(guī)定和合同約定不得轉(zhuǎn)讓的建筑工程承包合同，其轉(zhuǎn)讓行為無效。
27、 1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》以后，建筑工程承包合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應(yīng)認(rèn)定無效。
28、 在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當(dāng)事人對合同效力不予主張，法院也應(yīng)審查合同的效力，并在法律文書中予以確認(rèn)和說明。
三、關(guān)于有效建筑工程承包合同的處理
29、 審理建筑工程承包合同糾紛案件，要增強合同意識，對依法確認(rèn)為有效的合同，一般應(yīng)以合同作為處理糾紛的依據(jù)。但合同訂立后，如果出現(xiàn)當(dāng)事人無法預(yù)見和克服的因素，如國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整、國家政策性價格調(diào)整、稅率調(diào)整、國家規(guī)費調(diào)整等，致使雙方或一方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同顯失公平的，應(yīng)適用情勢變更原則，公平合理地對合同內(nèi)容予以變更或解除。
對于當(dāng)事人可預(yù)見的市場風(fēng)險，當(dāng)事人請求變更或解除合同的，不應(yīng)予以支持。
30、 在審理建筑工程欠款糾紛中，一般應(yīng)以當(dāng)事人在合同中約定的工程造價和結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，所得的勞動報酬明顯超過或低于同類勞動標(biāo)準(zhǔn)的30%，致使雙方利益嚴(yán)重失衡的，應(yīng)公平合理地對約定價款予以變更。如約定價款與市場行情差別不大或約定的價款雖對一方不利，但是由于該方當(dāng)事人在合同履行中經(jīng)營管理不善或主觀判斷失誤使自己的利益受到損失，該方當(dāng)事人主張變更工程造價的，不應(yīng)予以支持。
31、 發(fā)包方和承包方協(xié)商進(jìn)行了工程結(jié)算，簽訂工程結(jié)算書的，原則上應(yīng)以雙方簽字認(rèn)可的工程結(jié)算書作為定案依據(jù)；訴訟中，當(dāng)事人一方對工程結(jié)算書有異議而又不能提供充分證據(jù)請求法院予以鑒定的，原則上不予支持。
32、 一方當(dāng)事人訴訟或訴訟期間自行委托有關(guān)部門鑒定或?qū)徲?，對方?dāng)事人對該鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)論予以認(rèn)可的，可以作為定案依據(jù)。如對方當(dāng)事人提出該鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)論確有漏項的，人民法院可單獨漏項部分委托鑒定或?qū)徲?。?dāng)事人對對方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出鑒定或?qū)徲嫿Y(jié)論予以否認(rèn)的，不能作為定案依據(jù)。
33、 雙方當(dāng)事人對工程款結(jié)算約定不明或?qū)Y(jié)算爭議較大的，可根據(jù)當(dāng)事人的申請，委托具有鑒定部門出具的鑒定結(jié)論進(jìn)行認(rèn)真審查，并經(jīng)當(dāng)事人相互質(zhì)證后，方能作為定案依據(jù)。
34、 一審期間法院委托有關(guān)部門對工程結(jié)算進(jìn)行鑒定并依法作出裁判的，二審期間當(dāng)事人對鑒定結(jié)論以及原審法院依據(jù)該結(jié)論作出的裁判結(jié)果不服，而申請法院予以重新鑒定的，不予支持，但當(dāng)事人有充分證據(jù)證明鑒定結(jié)論確有錯誤的除外。
35、 一審期間一方當(dāng)事人未出庭對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，原審法院依據(jù)鑒定結(jié)果作出缺席判決的，二審期間當(dāng)事人對鑒定結(jié)論提出異議，請求重新鑒定的，一般不予支持。
36、 對合同約定的一次包死的建筑工程，如合同有效，應(yīng)嚴(yán)格按合同約定處理。但對合同履行中因設(shè)計變更而增加的工程價款，雙方有補充約定的，按約定處理，沒有補充約定的，應(yīng)按照當(dāng)?shù)噩F(xiàn)行的定額標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)實結(jié)算。對未完工的工程，應(yīng)從合同總價款中相應(yīng)扣減按現(xiàn)行工程定額標(biāo)準(zhǔn)計算出的未完工程的造價。
37、 建筑工程質(zhì)量一般應(yīng)以建筑質(zhì)量監(jiān)督檢驗部門出具的質(zhì)量評定文件作為依據(jù)。對當(dāng)事人提出的對建筑工程質(zhì)量評定文件重新鑒定的申請，一般不予支持。訴訟中，如果當(dāng)事人對建筑工程質(zhì)檢部門出具的質(zhì)量評定文件有異議，應(yīng)告知當(dāng)事人向該質(zhì)檢部門申請?zhí)幚?。在質(zhì)檢部門處理期間，可裁定中止訴訟。如質(zhì)檢部門不予處理，視為當(dāng)事人舉證不能，對當(dāng)事人的異議不予認(rèn)定。
38、 在審理建筑工程質(zhì)量糾紛中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工單位的責(zé)任，并依照有關(guān)法律規(guī)定予以處理。
39、 建筑工程承包合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，一般以不超過合同未履行部分的價金有限。合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當(dāng)事人主張違約金的，不予支持。
40、 雙方當(dāng)事人沒有適當(dāng)和全面履行合同，給對方造成經(jīng)濟損失的，除承擔(dān)違約責(zé)任以外，還應(yīng)當(dāng)賠償因違約給對方造成的實際經(jīng)濟損失，損失的范圍由當(dāng)事人舉證。
四、關(guān)于無效建筑工程承包合同的處理
41、 建筑工程承包合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)按合同當(dāng)事人締約過錯程度確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
合同被確認(rèn)無效后尚未履行的，由此造成的經(jīng)濟損失，根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯程度，予以合理負(fù)擔(dān)。
42、 建筑工程已經(jīng)完成且質(zhì)量合格，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)價款，因無效合同造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。
43、 合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當(dāng)對已有工程的造價予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已有工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)價款。對造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯程度和責(zé)任大小。確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。
44、 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，因此導(dǎo)致合同無效而造成的損失，應(yīng)由轉(zhuǎn)包人、接受轉(zhuǎn)包人、出借人和借用人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
45、 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)包工程包括違法分包，造成工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的損失，由該企業(yè)與接受轉(zhuǎn)包或分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
46、 因無效合同造成的損失范圍，一般應(yīng)當(dāng)包括：窩工停工費、機械設(shè)備調(diào)遣費、倒運費、建筑材料和構(gòu)件積壓費、保管費、機械設(shè)施閑置費、租賃費、臨時設(shè)施建造費以及其他直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。
47、 對已有工程的質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定、確定質(zhì)量責(zé)任，并由責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的返修、賠償?shù)蓉?zé)任。
五、附則
48、 本意見由省高級人民法院負(fù)責(zé)解釋。
49、 本意見自下發(fā)之日起執(zhí)行，凡本意見的執(zhí)行與法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋相抵觸的，按法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋執(zhí)行。
