案??由 侵犯公民個人信息
案??號 （2020）皖11刑終195號
安徽省滁州市中級人民法院刑事附帶民事判決書
（2020）皖11刑終195號
安徽省滁州市瑯琊區(qū)人民法院審理滁州市瑯琊區(qū)人民檢察院指控被告人吳某1、張某2、葛某3、董某4犯侵犯公民個人信息罪及附帶民事公益訴訟；王某5犯非法利用信息網(wǎng)絡罪一案，于2020年6月3日作出（2020）皖1102刑初43號刑事附帶民事判決。宣判后，吳某1、張某2、葛某3不服，提出上訴，滁州市瑯琊區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院審理過程中，滁州市人民檢察院決定撤回抗訴。本院依法組成合議庭，于同年11月24日公開開庭審理了本案，滁州市人民檢察院指派檢察員王俊、書記員黃坤出庭履行職務，上訴人吳某1及其辯護人解玉良、張某2及其辯護人殷守余、葛某3及其辯護人樊逾、原審被告人董某4到庭參加訴訟。經(jīng)依法延期審理，現(xiàn)已審理終結。
原判認定：2017年1月4日，被告人吳某1在滁州市成立“滁州眾人信網(wǎng)絡科技有限公司”，后在成都市成立“滁州眾人信網(wǎng)絡科技有限公司成都分公司”。為進行網(wǎng)絡放貸業(yè)務，吳某1雇傭被告人王某5在成都分公司架設了“麒麟資產(chǎn)金控系統(tǒng)”，并在該系統(tǒng)內(nèi)架設了“應借貸”、“牛牛錢包”、“極速貸”、“星星錢包”、“小米貸”等APP客戶端。
被告人吳某1把“應借貸”APP放在多家貸超內(nèi)（貸超是指本身具有貸款功能，又能提供其他貸款APP注冊下載途徑的貸款APP)，當客戶進入貸超后，在點擊吳某1的“應借貸”APP申請注冊的過程中，客戶需提供身份證正反照片，刷臉進行人像比對，填寫QQ號碼、微信號碼、住址，授權提取手機通訊錄、短信記錄、通話記錄、淘寶信息、芝麻分信用、負債信息等公民個人信息。當客戶下載“應借貸”APP完成注冊后，吳某1在系統(tǒng)后臺即可看到客戶的所有個人詳細信息。截止2019年6月13日，吳某1共非法獲取公民個人信息71301條，其中有38015條公民個人信息包含手機短信詳情信息。
在客戶下載“應借貸”APP的同時，吳某1通過系統(tǒng)設置將部分客戶注冊的所有個人信息及授權提取的個人信息，隨機推送給“牛牛錢包”、“極速貸”APP，并為其代掛在其他貸超內(nèi)幫助獲取個人信息。2018年9月，吳某1以98888元的價格將“牛牛錢包”APP賣給杜凱（另案處理），供其網(wǎng)絡放貸使用，通過自己的“應借貸”APP及其他貸超共為杜凱非法獲取26289條公民個人信息，其中14519條公民個人信息包含手機短信詳情信息。共收取杜凱861888元，其中出售公民個人信息收取（含購買APP的98888元）。
2018年10月，吳某1以98888元的價格將“極速貸”APP賣給被告人張某2，供其網(wǎng)絡放貸使用，通過自己的“應借貸”APP及其他貸超共為張某2非法獲取26273條公民個人信息，其中有15064條公民個人信息包含手機短信詳情信息，共收取被告人張某2428908元（含購買APP的98888元）。
2019年4月13日，吳某1以198888元的價格把“小米貸”APP賣給被告人葛某3，供其網(wǎng)絡放貸使用，通過自己的“應借貸”APP及其他貸超共為葛某3非法獲取16720條公民個人信息，其中9252條公民個人信息中包含手機短信詳情信息，共收取被告人葛某3690888元（含購買APP的198888元）。
吳某1把“星星錢包”APP提供給被告人董某4供其網(wǎng)絡放貸使用，通過自己的“應借貸”APP及其他貸超共為董某4非法獲取6422條公民個人信息，其中有1043條是吳某1通過麒麟金控系統(tǒng)向董某4提供的，5379條是董某4通過“星星錢包”APP獲取，但這5379條需要通過吳某1的麒麟金控系統(tǒng)進行風控，進行人臉識別，授權提取手機短信，通訊錄等個人信息，每風控一條信息，董某4支付給吳某15元或5.5元。上述6422條公民個人信息中，有2813條公民個人信息包含手機短信詳情信息，被告人董某4共支付給吳某1信息費用合計46000元。
被告人吳某1、張某2、董某4、王某5到案后，如實供述了主要犯罪事實；被告人葛某3經(jīng)公安機關電話通知到案后，如實供述了主要犯罪事實。
另查明：1、公安機關從被告人吳某1處扣押2249900元，審理期間，被告人吳某1家人代吳某1向滁州市瑯琊區(qū)人民檢察院退贓85萬元。2、公安機關依法扣押了被告人吳某1的臺式電腦一臺、蘋果XSMAX手機一部，眾人信公司公章一個，合同、協(xié)議、營業(yè)執(zhí)照21份。3、被告人王某5歸案后協(xié)助公安機關將涉案“麒麟金控系統(tǒng)”的數(shù)據(jù)下載到辦案民警指定的硬盤內(nèi)，協(xié)助民警分析數(shù)據(jù)，梳理出小米貸（APP）及小米貸（APP）內(nèi)的公民個人信息數(shù)據(jù)，偵查機關通過王某5提供的線索發(fā)現(xiàn)，小米貸（APP）系被告人葛某3所有，后公安機關將被告人葛某3抓獲。
上述事實，有經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證的書證、檢查筆錄、提取筆錄、電子數(shù)據(jù)、證人證言、被害人陳述、被告人供述等證據(jù)證實，足以認定。
原判根據(jù)上述事實和證據(jù)認為被告人吳某1、張某2、葛某3、董某4的行為均構成侵犯公民個人信息罪；被告人王某5的行為構成非法利用信息網(wǎng)絡罪。鑒于吳某1、張某2、董某4、王某5具有坦白情節(jié)，從輕處罰；葛某3具有自首，從輕處罰；王某5構成一般立功，從輕處罰；幾被告人認罪認罰，從寬處罰；吳某1積極退繳違法所得，酌情從輕處罰。董某4符合緩刑條件，對其宣告緩刑。被告人吳某1、張某2、葛某3、董某4的行為，致使眾多公民個人信息被泄露傳播，威脅到公民的人身財產(chǎn)安全，應當承擔民事責任。依照《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第一款、第三款、第二百八十七條之一第一款第（一）項、第六十七條第一、三款、第七十二條、第七十三條、第六十四條,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第十二條,《中華人民共和國侵權責任法》第二條、第四條、第六條、第九條及《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十條之規(guī)定，認定一、被告人吳某1犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一百六十五萬元；二、被告人張某2犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣八萬元；三、被告人葛某3犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元；四、被告人董某4犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元；五、被告人王某5犯非法利用信息網(wǎng)絡罪，判處罰金人民幣一萬元；六、依法追繳違法所得，上繳國庫；七、扣押在案的手機、電腦等作案工具予以沒收；八、被告人吳某1、張某2、葛某3、董某4通過省級以上媒體向社會公眾賠禮道歉。
上訴人吳某1提出一審認定其與杜凱、張某2之間買賣公民信息違法所得數(shù)額不正確，其與二人之間有借款等經(jīng)濟往來，其中有40萬元是杜凱還其的借款。
其辯護人提出杜凱轉賬給吳某1款項中有30萬元是杜凱還吳某1的借款，還有51888.88元的生日賀禮，且吳某1退還杜凱多支付的11.3萬元信息費，一審認定吳某1違法所得1631020元錯誤，應將上述款項予以扣除。
上訴人張某2提出一審認定其犯罪時間有誤，認定的數(shù)額不正確，量刑過重。
其辯護人提出張某2通過“極速貸”APP獲取的2801條公民信息都是對應的當事人主動提供的，不涉嫌犯罪；張某2購買公民個人信息總數(shù)不應超過21000條，應屬情節(jié)嚴重，而非情節(jié)特別嚴重。張某2具有坦白、積極繳納罰金、認罪認罰、初犯、偶犯等情節(jié)，建議二審對其適用緩刑。
上訴人葛某3提出其具有自首情節(jié)，一審量刑過重。
其辯護人提出一審判決中認定的信息數(shù)量包含了大量的空號或偽造的用于騙取貸款的虛假信息，數(shù)量未予扣除；葛新宇自愿認罪認罰，具有自首情節(jié)，積極繳納罰金，對比同案被告人及滁州地區(qū)同類型案件，葛某3量刑失衡偏重，建議二審對其適用緩刑。
原審被告人董某4對滁州市人民檢察院決定撤回抗訴及一審判決認定的事實、罪名、量刑均無異議。
滁州市人民檢察院出庭履行職務的檢察員認為原判認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。吳某1轉賬給杜凱11.3萬元的事實真實存在，但杜凱否認與吳某1之間存在借貸關系；對于緩刑適用問題，建議二審法院結合各上訴人的認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，依法判處。
經(jīng)審理查明：二審法院審理查明的事實、證據(jù)與一審法院認定的事實、證據(jù)基本相同。一審認定吳某1共非法獲取公民個人信息71301條，其中有38015條信息包含通信內(nèi)容等詳情信息，分別提供給杜凱、張某2、葛某3、董某4等人供其網(wǎng)絡放貸使用。其中以98888元的價格將“極速貸”APP賣給上訴人張某2，為張某2非法獲取26273條公民個人信息，其中有15064條包含通信內(nèi)容的詳情信息，共收取張某2428908元；以198888元的價格把“小米貸”APP賣給上訴人葛某3，為葛某3非法獲取16720條公民個人信息，其中9252條包含通信內(nèi)容的詳情信息，共收取葛某3690888元；把“星星錢包”APP及6422條公民個人信息，其中有2813條包含通信內(nèi)容的詳情信息提供給原審被告人董某4，董某4共支付吳某1信息費用46000元。上述內(nèi)容一審判決所據(jù)證據(jù)，收集合法，且經(jīng)法定程序查證屬實，能夠證明案件真實情況，本院予以確認。
二審另查明，吳某1以98888元的價格將“牛牛錢包”APP賣給杜凱（另案處理），為杜凱非法獲取26289條公民個人信息，其中14519條包含通信內(nèi)容的詳情信息，杜凱共向其及單位轉賬861888.88元，包括2019年5月9日向吳某1轉賬51888.88元的生日賀禮。2019年4月7日、5月4日吳某1分二次向杜凱的銀行賬戶轉賬各5萬元，同年4月30日吳某1通過支付寶向杜凱支付寶轉賬二次計1.3萬元，上述合計11.3萬元。
此節(jié)事實有經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的滁州市公安局瑯琊分局網(wǎng)安情報大隊于2020年9月25日、28日出具的吳某1農(nóng)業(yè)銀行卡流水情況說明，吳某1、杜凱支付寶交易流水情況說明，吳某1銀行卡交易流水、杜凱的證言等證據(jù)證實，本院予以確認。
對于吳某1辯護人提出杜凱轉給吳某151888.88元的生日賀禮及吳某1退還杜凱多支付的11.3萬元信息費應從861888.88元中予以扣除的意見。經(jīng)查，戶籍信息證實吳某1出生于1990年5月9日，2019年5月9日杜凱向吳某1轉賬51888.88元，并轉賬說明“生日快樂”，杜凱與吳某1系多年朋友，在吳某1生日之際杜凱向其轉賬生日賀禮，符合情理，一審將此51888.88元認定為吳某1銷售給杜凱公民信息所得的贓款，證據(jù)不足，不予支持；對于吳某1轉賬給杜凱的11.3萬元，因吳某1未實際占有，應從吳某1違法所得總額中扣除。綜上，吳某1共收取杜凱69.7萬元，違法所得共計1466132元。
對于上訴人吳某1及其辯護人提出杜凱轉賬給吳某1款項中有30萬元是杜凱還吳某1的借款，因無證據(jù)證實，不予采納。
對于上訴人張某2及其辯護人提出一審認定的數(shù)額不正確，張某2購買公民個人信息總數(shù)不應超過21000條的意見；葛某3的辯護人提出一審判決中認定的信息數(shù)量包含了大量的空號或偽造的用于騙取貸款的虛假信息，數(shù)量未予扣除的意見。經(jīng)查，一審認定各被告人購買公民個人信息數(shù)量有各被告人的供述、證人證言、滁州眾人信網(wǎng)絡科技有限公司阿里云服務器內(nèi)存放數(shù)據(jù)的提取筆錄、麒麟金控系統(tǒng)內(nèi)公民信息數(shù)據(jù)、部分公民信息截圖及公安網(wǎng)查詢比對信息截圖、被害人的通信內(nèi)容截圖、工商銀行資金流水等證據(jù)證實。且張某2、葛某3在一審庭審中對犯罪事實予以認可，自愿認罪認罰，二審期間，上訴人與辯護人也未能提出足以影響原判認定事實的新的證據(jù)，上述意見不予采納。
對于張某2辯護人提出張某2非法獲取公民信息應屬情節(jié)嚴重，而非情節(jié)特別嚴重的意見。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息五十條以上的；非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康**理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人信息五百條以上的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，數(shù)量或者數(shù)額達到前款規(guī)定標準十倍以上的，屬“情節(jié)特別嚴重”。吳某1為張某2非法獲取26273條公民個人信息，其中有15064條包含通信內(nèi)容、通信記錄、交易信息等公民個人詳情信息，應屬“情節(jié)特別嚴重”。辯護人此辯護意見與法不符，不予采納。
本院認為：上訴人吳某1、張某2、葛某3、原審被告人董某4違反國家規(guī)定，非法獲取、出售公民個人信息，情節(jié)特別嚴重，其行為均構成侵犯公民個人信息罪；原審被告人王某5利用信息網(wǎng)絡，設立用于實施非法獲取、出售公民個人信息的軟件，其行為構成非法利用信息網(wǎng)絡罪。依法均應予懲處。因二審出現(xiàn)新證據(jù)，吳某1違法所得數(shù)額依法予以糾正。鑒于葛某3具有自首情節(jié)，且認罪悔罪態(tài)度較好，依法減輕處罰；王某5具有立功情節(jié)，依法從輕處罰；吳某1、張某2、董某4、王某5具有坦白情節(jié)，依法從輕處罰；吳某1積極退繳違法所得，酌情從輕處罰。比照滁州地區(qū)同類型案件，結合本案各被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、悔罪表現(xiàn)，對三上訴人刑期予以調(diào)整。對出庭檢察人員“建議二審法院結合各上訴人的認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，依法判處”的意見予以采納，對上訴人及辯護人請求從輕處罰的意見亦予以采納。附帶民事部分一審判決適當，予以維持。依照《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一第一款、第三款，第二百八十七條之一第一款第（一）項，第六十七條第一、三款，第七十二條，第七十三條，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條，第十二條，《中華人民共和國侵權責任法》第二條，第四條，第六條，第九條，《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省滁州市瑯琊區(qū)人民法院（2020）皖1102刑初43號刑事附帶民事判決第四、五、六、七、八項，即、被告人董某4犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元（緩刑考驗期從判決確定之日起計算；罰金已繳納）；被告人王某5犯非法利用信息網(wǎng)絡罪，判處罰金人民幣一萬元（罰金已繳納）；依法追繳違法所得，上繳國庫；扣押在案的手機、電腦等作案工具予以沒收；被告人吳某1、張某2、葛某3、董某4通過省級以上媒體向社會公眾賠禮道歉。
二、撤銷安徽省滁州市瑯琊區(qū)人民法院（2020）皖1102刑初43號刑事附帶民事判決第一、二、三項；
三、被告人吳某1犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年四個月，并處罰金人民幣一百六十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2022年10月13日止；罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清）
四、上訴人張某2犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2023年5月26日止；罰金已繳納）
五、上訴人葛某3犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2022年5月26日止；罰金已繳納）
本判決為終審判決。
審判長 萬 杰
審判員 隋鴻達
審判員 陳 麗
二〇二〇年十二月十一日
書記員 林明鵬
