網(wǎng)友:微信輔助類外掛,利用安卓無障礙系統(tǒng)開發(fā),并未侵入微信程序,只是在手機(jī)界面模擬人工操作,是否構(gòu)成犯罪?
蘇義飛律師:2017年《國務(wù)院關(guān)于新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》提到,開發(fā)面向人工智能的操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫、中間件、開發(fā)工具等關(guān)鍵基礎(chǔ)軟件,培育壯大面向人工智能應(yīng)用的基礎(chǔ)軟硬件產(chǎn)業(yè),把重復(fù)性的工作交給人工智能。對于微信輔助類外掛,類似按鍵精靈軟件,把重復(fù)性工作交給智能軟件控制,在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域內(nèi)得到廣泛的應(yīng)用,契合了微信電商用戶提升自身管理與運(yùn)營效率的需求,屬于技術(shù)創(chuàng)新,具有正當(dāng)性。因此,在入罪標(biāo)準(zhǔn)的判斷上,應(yīng)該意識到這類行為具有一定的普遍性,同時(shí)也具有一定的正當(dāng)性與合理性,不宜一律入罪。
2022年6月微信安全中心發(fā)布了《開發(fā)、推廣“數(shù)據(jù)精靈”外掛干擾微信運(yùn)營,法院一審判賠500萬》,再次申明了微信嚴(yán)厲打擊外掛行為的態(tài)度。一些外掛軟件利用(包括且不限于)Xposed、substrate等技術(shù)框架,向微信軟件的進(jìn)程空間注入控制等模塊,對微信的功能和界面進(jìn)行修改、添加惡意功能,微信方面認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭,并沒與上升到刑法層面。
(2019)浙8601民初1987號:利用Xposed外掛技術(shù),將被控侵權(quán)軟件中的“個(gè)人號”功能模塊以嵌套于兩原告?zhèn)€人微信平臺方式運(yùn)行,異化了個(gè)人微信產(chǎn)品作為社交平臺的服務(wù)功能,給用戶使用微信產(chǎn)品造成了干擾,同時(shí)危及到微信平臺的安全、穩(wěn)定、效率,已妨礙、破壞了兩原告合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品與服務(wù)的正常運(yùn)行,屬于《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款第四項(xiàng)所規(guī)定的妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為,構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
我們律所在組織討論時(shí)觀點(diǎn)也不統(tǒng)一,主流觀點(diǎn)認(rèn)為微信外掛(又稱“第三方客戶端”)需要司法鑒定,只要鑒定為破壞性程序,軟件開發(fā)者就涉嫌提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪,但構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪需要解決兩個(gè)問題:
一、微信外掛軟件主要是微信用戶在使用,如果認(rèn)定此罪就代表微信外掛使用者都實(shí)施了違法犯罪行為,本罪屬于共犯中的幫助犯,同時(shí)屬于共犯正犯化的罪名。因此,不追究外掛使用者是棄正犯而定共犯,罰擬制的正犯而不罰原本的正犯,可能存在理論上的疑問。
二、微信外掛軟件是如何具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施,微信的安全保護(hù)措施標(biāo)準(zhǔn)是什么?
喻海松《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》2021版第42頁:“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”與中性程序、工具的界分。其區(qū)別于一般的程序、工具之處在于此類程序、工具專門是用于違法犯罪目的,而不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序”。因此,“專門”是對程序、工具本身的用途非法性的限定,是通過程序、工具本身的用途予以體現(xiàn)的。
[第473號]擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利如何定性:擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利,侵犯的是網(wǎng)游權(quán)利人著作權(quán)的修改權(quán)而不是復(fù)制發(fā)行權(quán),不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
[第940號]復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”:復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件形成新的外掛程序后運(yùn)用的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”。未經(jīng)著作權(quán)人許可,復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件,并利用侵權(quán)軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利,構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
中山大學(xué)法學(xué)院的莊勁教授認(rèn)為,微信外掛侵犯的客體是微信的運(yùn)營秩序,也就是微信的生產(chǎn)經(jīng)營秩序,因此可以將微信外掛認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院的司法解釋以及案例,社會秩序包括虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的秩序,而生產(chǎn)經(jīng)營秩序不僅存在于實(shí)體空間中,也存在于虛擬空間中,微信外掛破壞了微信在網(wǎng)絡(luò)空間中的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。
北京師范大學(xué)刑科院王志祥教授持不同觀點(diǎn),微信外掛本身是非法行為,不存在相對應(yīng)的經(jīng)過批準(zhǔn)允許以后進(jìn)行合法經(jīng)營的可能性,因此開發(fā)、銷售微信外掛,不能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
最高人民法院喻海松法官認(rèn)為微信外掛適用侵犯著作權(quán)罪,原因有兩點(diǎn):第一,外掛程序以源程序?yàn)榛A(chǔ);第二,外掛程序的復(fù)制是百分之百的。