網(wǎng)友：如何認(rèn)定專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具？
蘇義飛律師：可以從功能設(shè)計上對“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”作如下認(rèn)定：
首先，程序、工具本身具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能；
其次，程序、工具獲取數(shù)據(jù)和控制的功能，在設(shè)計上能在未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)的狀態(tài)下得以實現(xiàn)。
“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托省級以上負(fù)責(zé)計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門檢驗。司法機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗結(jié)論，并結(jié)合案件具體情況認(rèn)定。
法院裁判觀點總結(jié)：
1、利用開放接口的系統(tǒng)外掛，因其僅對計算機(jī)操作系統(tǒng)的應(yīng)用程序進(jìn)行修改，而操作系統(tǒng)和驅(qū)動程序本身會開放一些編程接口(API)讓用來開發(fā)程序，利用這種接口做外掛本身也是被允許的，因而并不需要“避開”或“突破”計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，因此這種行為就不算“侵入”計算機(jī)信息系統(tǒng)。例如針對12306的一些搶票軟件，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)認(rèn)為，搶票軟件并沒有對12306網(wǎng)站的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加，不屬于“計算機(jī)病毒等破壞性程序”。
2、是否繞過或避開了目標(biāo)網(wǎng)站的驗證機(jī)制，是否具有破解登錄接口、密碼加密算法等突破網(wǎng)站賬號登錄的風(fēng)控、反爬安全措施的功能。如果某款搶購?fù)鈷燔浖尤氪虼a平臺或通過其他方式突破某網(wǎng)站數(shù)字驗證、圖片驗證等措施，則有可能被認(rèn)定為具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施的功能。
3、是否通過自動撥號自動更換IP地址等技術(shù)手段突破目標(biāo)網(wǎng)站安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)需求的限制。
4、是否會以非常規(guī)的方式構(gòu)造虛假網(wǎng)絡(luò)需求發(fā)送給目標(biāo)網(wǎng)站的服務(wù)器。
張明楷《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的認(rèn)定》：再如“非法刷機(jī)”案。行為人對處于手機(jī)批發(fā)商環(huán)節(jié)的全新待出售的手機(jī)系統(tǒng)，進(jìn)行“定制化”的增加、刪除、修改、干擾，或者直接使用篡改后的手機(jī)系統(tǒng)“刷機(jī)”，以替代原裝正品手機(jī)信息系統(tǒng)，并在“改頭換面”的手機(jī)上私自安裝數(shù)十個應(yīng)用軟件，以此謀取非法利益。這類“非法刷機(jī)”案實際上包含了諸多具體行為，存在多方面的危害（如侵犯手機(jī)廠商的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)與知識產(chǎn)權(quán)，侵犯手機(jī)用戶的個人信息等），就本文所討論的問題而言，實際上包括了兩種行為類型：（1）“非法刷機(jī)”案中禁用、修改原手機(jī)系統(tǒng)的“應(yīng)用市場”與“支付保護(hù)中心”的行為，使得手機(jī)終端用戶無法通過系統(tǒng)應(yīng)用軟件下載通道進(jìn)行應(yīng)用下載、安裝、管理，導(dǎo)致手機(jī)不能為用戶提供移動支付保護(hù)的功能。上述功能對于手機(jī)用戶具有重要意義，即使禁止或者修改上述功能不會影響手機(jī)的使用，也屬于刑法第二百八十六條第二款規(guī)定的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。（2）“非法刷機(jī)”案中激活第三方應(yīng)用設(shè)備管理器，增加偽裝的系統(tǒng)開機(jī)向?qū)?，勾選所有App“關(guān)聯(lián)啟動”“自啟動”和“后臺活動”選項，以及安裝指定應(yīng)用并授予所有權(quán)限的行為，均屬于刑法第二百八十五條規(guī)定的非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。當(dāng)然，由于“非法刷機(jī)”案整體上可評價一個行為，故應(yīng)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的想象競合，從一重罪處罰。
（2019）湘0821刑初73號刑事判決書：涉案程序是否構(gòu)成“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”難以確定，要求公訴機(jī)關(guān)委托省級以上計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門檢驗，但公訴機(jī)關(guān)并沒有提供檢驗結(jié)論，故公訴機(jī)關(guān)指控四被告人的行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的證據(jù)不足，不予以支持。
（2017）蘇09刑終22號江蘇省鹽城市中級人民法院二審刑事裁定書：涉案行為不構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。從主觀上看，本案行為人的目的是通過銷售該游戲外掛實現(xiàn)營利，并非以提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序或者工具；從該外掛的運(yùn)行機(jī)理來看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發(fā)送的數(shù)據(jù)欺騙服務(wù)器進(jìn)而達(dá)到一定的游戲效果或體驗，該外掛并未實際侵入游戲的客戶端、服務(wù)器端，雖然干擾了網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的正常運(yùn)行，但尚未達(dá)到控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程度，也并未破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行系統(tǒng)。綜合主客觀兩方面，涉案行為不符合提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的構(gòu)成特征。
(2018)鄂28刑終42號湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院二審刑事裁定書：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序是他人利用自己的電腦技術(shù)專門針對一個或多個網(wǎng)絡(luò)游戲，通過改變網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其復(fù)制了互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼中的部分內(nèi)容，研發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序須以網(wǎng)絡(luò)游戲原有程序為基礎(chǔ)，存在著復(fù)制網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)的客觀事實。外掛程序未經(jīng)著作權(quán)人許可，破譯和擅自使用了網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，……只有經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者的許可，才可以使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務(wù)器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，以達(dá)到增強(qiáng)客戶端各種功能的目的。外掛程序這種以營利為目的，未經(jīng)授權(quán)，使用網(wǎng)絡(luò)游戲通信協(xié)議的行為，進(jìn)一步說明了制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序行為的侵犯著作權(quán)特性。
（2018）豫01刑終368號刑事判決書：搶拍軟件被認(rèn)定屬于專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，依據(jù)：經(jīng)（中國刑事警察學(xué)院物證鑒定中心）檢驗，涉案搶拍軟件中的“UnitForces.exe”程序，具有以非常規(guī)方式構(gòu)造并向淘寶網(wǎng)服務(wù)器發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請求功能；該程序還通過偽造“requestData值”、“UserAgent值”等關(guān)鍵數(shù)據(jù)，繞過淘寶安全防護(hù)系統(tǒng)的登錄驗證和數(shù)據(jù)包合法性檢驗等機(jī)制，實現(xiàn)模擬用戶手動登錄和自動批量下單、搶購等功能。涉案搶拍軟件中的“UnitForces.exe”程序是運(yùn)行在Windows系統(tǒng)中的可執(zhí)行程序，該程序具有以非常規(guī)的方式調(diào)用淘寶網(wǎng)站服務(wù)器中專門為手機(jī)APP(而不是Windows程序)提供服務(wù)的接口，并獲取淘寶網(wǎng)站服務(wù)器所返回的商品信息和訂單數(shù)據(jù)的功能。
(2017)晉0106刑初583號刑事判決書：黑米天貓（淘寶）搶購軟件也被認(rèn)定為專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，依據(jù)是：經(jīng)中國刑事警察學(xué)院物證鑒定中心檢驗，黑米天貓軟件為惡意程序。該程序具有以非常規(guī)的方式構(gòu)造網(wǎng)絡(luò)請求并發(fā)送給淘寶網(wǎng)站服務(wù)器，實現(xiàn)模擬用戶手動登錄淘寶賬號并進(jìn)行批量下單的功能。同時，該程序具有通過調(diào)用第三方打碼平臺發(fā)送非常規(guī)圖形驗證碼繞過淘寶安全防護(hù)系統(tǒng)的人機(jī)識別驗證機(jī)制的功能。還具有通過重新?lián)芴柕姆绞礁鼡Qip地址以繞過淘寶安全防火墻對同一ip地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡(luò)請求的限制。
（2011年）最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋
第二條 具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”：
（一）具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；
（二）具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施控制的功能的；
（三）其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。
