網(wǎng)友：引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定？
答：(一)關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)
1.關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。主要從以下幾個(gè)方面考慮：一是從賣淫人數(shù)考慮。二是從賣淫人員的類別考慮。三是參照其他司法解釋的范例，對(duì)具有同類行為被行政處罰過(guò)的人作出降低人罪門檻的規(guī)定。四是根據(jù)行為人獲利情況確定人罪標(biāo)準(zhǔn)。(1)關(guān)于引誘他人賣淫問(wèn)題。雖然刑法關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫規(guī)定在同一個(gè)定罪暈刑條款，但從罪質(zhì)看，引誘他人賣淫，是讓本沒(méi)有賣淫意愿的人走上了賣淫的道路，而容留、介紹賣淫的對(duì)象，本身就是曾經(jīng)賣淫，至少是具有賣淫意愿的人。因此，《解釋》對(duì)引誘他人賣淫的構(gòu)罪條件，不作任何人數(shù)的限定，即只要引誘一人賣淫即構(gòu)成犯罪。詞時(shí)，《解釋》對(duì)引誘幼女賣淫的刑法規(guī)定進(jìn)行了重申。并且規(guī)定，對(duì)行為人既引誘幼女賣淫，又引誘其他人員賣淫的，以引誘幼女賣淫罪和引誘賣淫罪并罰，以增加辦理此類案件時(shí)的可操作性，并明確《解釋》對(duì)引誘幼女賣淫犯罪從嚴(yán)打擊的立場(chǎng)。⑵關(guān)于容留、介紹他人賣淫的基本入罪標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》將容留、介紹二人作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，主要理由，一是符合法律規(guī)范的階梯性規(guī)定。根據(jù)《治安管理處罰法》規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，并不是不管情節(jié)輕重，都以犯罪處罰，而是存在治安處罰的空間。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》78條規(guī)定容留、介紹賣淫案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一是容留、介紹二人次以上賣淫(其他標(biāo)準(zhǔn)分別是被容留、介紹的人已滿十四周歲未滿十八周歲，患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，其他容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形)。可見，以人次計(jì)算，一般二人次以上才予以刑事立案。二是更具可操作性。司法實(shí)踐表明，引誘、容留、介紹人數(shù)的認(rèn)定比次數(shù)的認(rèn)定在證據(jù)上更加簡(jiǎn)便，偵查機(jī)關(guān)取證的難度也更低些。
2.關(guān)于容留、介紹特殊人員賣淫的入罪標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。特殊人員指未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人。這類人員要么是法律特別保護(hù)的對(duì)象，要么其賣淫對(duì)社會(huì)會(huì)造成更大危害，如患有嚴(yán)重性病的人。因此，《解釋》規(guī)定，容留上述特殊人員賣淫的，不受二人的人數(shù)限制，即容留上述人員一人賣淫即構(gòu)成容留賣淫罪。
3.關(guān)于具有同類行為被行政處罰過(guò)的人的入罪門檻問(wèn)題?！督忉尅芬?guī)定，一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實(shí)施容留、介紹賣淫行為的，以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。這樣規(guī)定，是因?yàn)榇祟惾藛T主觀惡性較深，人身危害性更大些，因此，在入罪門檻上更低些。需要說(shuō)明的是，《解釋》規(guī)定，引誘他人賣淫一人即構(gòu)成犯罪，但治安管理處罰法依然有引誘賣淫的規(guī)定，我們認(rèn)為，治安管理處罰法所規(guī)定的引誘賣淫主要是指引誘他人手淫的情況(這里涉及賣淫的概念，將在下文中詳述)。此外，引誘他人賣淫未成功的，也可以予以治安處罰，但均不作刑事處罰。因此，《解釋》所規(guī)定的因引誘、容留、介紹賣淫被行政處罰的內(nèi)容與《解釋》的條文及治安管理處罰法并不矛盾。由于《解釋》對(duì)于引誘賣淫行為構(gòu)成犯罪不需要前科劣跡的條件，因此只對(duì)容留、介紹賣淫行為，在具有前述前科劣跡的情況下以犯罪化處理。司法實(shí)踐中，可能存在引誘他人手淫等被治安處罰，又實(shí)施引誘他人手淫等行為的情況，對(duì)此，原則上也不適用刑法處罰。對(duì)引誘他人賣淫的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法關(guān)于犯罪的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定。
4.關(guān)于非法獲利的構(gòu)罪數(shù)額問(wèn)題。調(diào)研中，有的地方法院和公安機(jī)關(guān)建議將容留、介紹賣淫的次數(shù)規(guī)定一個(gè)人罪標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)研究，如前所述，次數(shù)問(wèn)題在認(rèn)定證據(jù)上有難度，且容留、介紹不同的人賣淫和容留、介紹相同的人賣淫，從社會(huì)影響和危害性來(lái)看，肯定前者更大些。但是，容留、介紹次數(shù)多，即使是針對(duì)同一個(gè)賣淫人員，其危害還是相對(duì)較大的。為了織密法網(wǎng)，同時(shí)考慮查處非法收入比查處容留、介紹的次數(shù)更容易，操作性更強(qiáng)，《解釋》從非法獲利的角度，涵括容留、介紹賣淫的次數(shù)問(wèn)題，經(jīng)與相關(guān)方面研究，確定非法獲利一萬(wàn)元以上作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。
5.關(guān)于是否必須以營(yíng)利為目的才能構(gòu)成本罪的問(wèn)題。1979年刑法將以營(yíng)利為目的作為引誘、容留賣淫的犯罪構(gòu)成要件予以規(guī)定。1997年刑法取消了“以營(yíng)利為目的”的要件規(guī)定。刑法條文中，有的犯罪沒(méi)有規(guī)定“以營(yíng)利為目的”，但實(shí)際操作中，還是應(yīng)當(dāng)將獲利作為構(gòu)成要件。但是，本罪卻不然。之所以取消“以營(yíng)利為目的”，主要是考慮到，實(shí)踐中往往遇到并非“以營(yíng)利為目的”而是出于奸淫或者其他目的而引誘、容留、介紹賣淫的情況，如果規(guī)定必須“以營(yíng)利為目的”，就難以追究此類人的刑事責(zé)任。[1]為了使司法實(shí)務(wù)中更加明確此點(diǎn)，《解釋》強(qiáng)調(diào)“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營(yíng)利為目的，不影響本罪的成立。”
6.關(guān)于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息等公開介紹賣淫的入罪問(wèn)題。調(diào)研時(shí)，不少公安機(jī)關(guān)、法院反映，網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息等公開介紹賣淫的情況比較嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化處理。在征求意見過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室提出，關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)招嫖問(wèn)題，在刑法修正案(九)公布前，沒(méi)有明確規(guī)定。但是刑法修正案(九)將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為專門規(guī)定為犯罪，因此，對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)、短信發(fā)布招嫖信息的行為，適用刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究刑事責(zé)任更為妥當(dāng)。對(duì)于能夠查實(shí)，同時(shí)線下實(shí)施了介紹賣淫活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，可適用介紹賣淫罪追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《解釋》第8條第2款規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成介紹賣淫罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?br/>
(二)關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定《解釋》從人數(shù)、非法獲利情況等方面對(duì)引誘、容留、介紹賣淫“情節(jié)嚴(yán)重”問(wèn)題作了規(guī)定。關(guān)于人數(shù)方面，《解釋》將引誘他人賣淫與容留、介紹他人賣淫分別對(duì)待，將引誘、容留、介紹一般人員賣淫與引誘、容留、介紹特殊人員賣淫區(qū)別對(duì)待。根據(jù)浙江、江蘇、廣東、上海等地的經(jīng)驗(yàn)，一般都將容留、介紹十人賣淫作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)，《解釋》采納了這一相對(duì)比較成熟的做法。同時(shí)，引誘他人賣淫的，按照容留、介紹賣淫人數(shù)的一半計(jì)算，即以五人為起點(diǎn)，引誘、容留、介紹特殊人員賣淫的，減半計(jì)算“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)。據(jù)此，《解釋》第9條規(guī)定，“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。“引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣淫，或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。關(guān)于以非法獲利為依據(jù)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的問(wèn)題，《解釋》以構(gòu)成犯罪基數(shù)的五倍即一萬(wàn)元的五倍五萬(wàn)元作為“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。
需要說(shuō)明的是，引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名。如果被引誘賣淫的人數(shù)達(dá)到五人以上的，即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。如果被引誘賣淫的人數(shù)不到五人，但被引誘、容留、介紹賣淫的人數(shù)達(dá)到十人以上的，也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。
參考來(lái)源：（2017年）最高人民法院關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋的理解與適用
