江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見
一、關(guān)于毒品種類、數(shù)量的認定問題
第一條 毒品是指國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部最新發(fā)布的《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》中列入管制的麻醉藥品和精神藥品以及我國參加的國際公約中明確管制的其他精神藥品和麻醉藥品。上述毒品品種包括其鹽和制劑。
毒品名稱的認定應(yīng)當以《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》及相關(guān)國際公約為依據(jù)進行規(guī)范表述。
第二條 認定毒品的數(shù)量應(yīng)以查證屬實的數(shù)量計算，并以克或千克為計量單位，不以純度折算；但對于可能判處死刑的案件，應(yīng)當對查獲的毒品進行含量鑒定。
第三條 涉案毒品系法律、司法解釋沒有規(guī)定量刑數(shù)量標準的，可以參照《非法藥物折算表》將涉案毒品折算成海洛因后，依照《刑法》的規(guī)定適用刑罰。
第四條 涉案毒品為不同種類的，可以依照相關(guān)法律、司法解釋和《非法藥物折算表》折算成海洛因，累計后依照《刑法》的規(guī)定適用刑罰。在裁判文書中只客觀表述涉案不同種類毒品的數(shù)量。如果數(shù)量累計后應(yīng)當跨刑階適用刑罰的，可以在法律文書中綜述認定為“數(shù)量大”、“數(shù)量較大”或者“情節(jié)嚴重”。
第五條 在毒品滅失情況下，僅有犯罪嫌疑人、被告人供述且又翻供的，不應(yīng)僅憑犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述定案。只有當犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述與同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述或者與毒品交易另一方的供述相互印證，并排除誘供、逼供~串供等情形，才能定案。此種情況下認定毒品數(shù)量應(yīng)當堅持“就低不就高”的原則。對案件所涉毒品數(shù)量的大部分系依言詞證據(jù)認定，查獲毒品的數(shù)量與判處死刑的標準差距較大的，判處死刑應(yīng)特別慎重。
第六條 辦理“麻古”、“搖頭丸”等顆粒類毒品已滅失的案件，可在認定相關(guān)毒品粒數(shù)的前提下，結(jié)合本案查獲的同類毒品的重量，依照“就低不就高”的原則推算出涉案毒品的重量；如本案未查獲同類毒品，可結(jié)合本地區(qū)近一年來查獲的同類毒品的重量依“就低不就高”的原則推算出涉案毒品的重量。
對已滅失的涉案“麻古”“搖頭丸”等顆粒類毒品的成分、含量，可結(jié)合本案查獲的同類毒品的成分、含量依“就低不就高”的原則予以認定；如本案未查獲同類毒品，可結(jié)合本地區(qū)近，一年來查獲的同類毒品的主要成分、含量依照“就低不就高”的原則予以認定。
第七條 對于以販養(yǎng)吸的犯罪嫌疑人、被告人，購買毒品的數(shù)量與查獲的及已經(jīng)販賣的毒品數(shù)量問存在較大數(shù)量差的，依照購買毒品的數(shù)量認定販賣毒品的數(shù)量，量刑時可以考慮犯罪嫌疑人、被告人合理的吸食量酌情從輕處罰。
購買毒品的數(shù)量與查獲的及已經(jīng)販賣的毒品數(shù)量間，考慮犯罪嫌疑人、被告人合理的吸食量后，不存在較大數(shù)量差的，依照查獲的數(shù)量和已經(jīng)販賣的數(shù)量認定販賣毒品的數(shù)量。
購買毒品的數(shù)量剛達到“數(shù)量大”、“數(shù)量較大”、“情節(jié)嚴重”起點，依照查獲的和已經(jīng)販賣的毒品數(shù)量認定販賣毒品的數(shù)量，量刑時可以酌情從重處罰。
二、關(guān)于走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的問題
第八條 走私、販賣、制造海洛因或甲基苯丙胺一千克以上或其他數(shù)量相當?shù)亩酒?，又無法定從輕、減輕情節(jié)或者酌定情節(jié)不足以從輕處罰的，可以判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
同一個案件中擬判處2名以上被告人死刑的，應(yīng)當有特別充分的理由。
第九條 走私、販賣、運輸、制造海洛因或甲基苯丙胺五百克以上不滿一千克或其他數(shù)量相當?shù)亩酒?，一般判處死刑，緩期二年?zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
具有法定或酌定從重情節(jié)的，可以判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
具有法定或酌定從輕情節(jié)或者本意見第十五條 規(guī)定情形之一的，可以判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
第十條 走私、販賣、運輸、制造海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不滿五百克或其他數(shù)量相當?shù)亩酒?，可以判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，具有法定或酌定從重情節(jié)或者本意見第十六條規(guī)定情形之一的，可以判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
具有法定或酌定從輕情節(jié)或者本意見第十五條 規(guī)定情形之一的，一般判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處沒收人民幣五萬元以上個人財產(chǎn)。
第十一條 走私、販賣、運輸、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不滿二百克或其他數(shù)量相當?shù)亩酒?，一般判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處沒收人民幣五萬元以上個人財產(chǎn)。
具有法定或酌定從重情節(jié)或者本意見第十六條 規(guī)定情形之一的，可以判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
第十二條 走私、販賣、運輸、制造海洛因或甲基苯丙胺不滿五十克或其他數(shù)量相當?shù)亩酒?，?yīng)當依照《刑法》、《解釋》、《意見》及相關(guān)規(guī)定予以量刑，并處罰金人民幣一千元至五萬元。
第十三條 運輸毒品是毒品犯罪的中間環(huán)節(jié)，判處死刑時應(yīng)與走私、販賣、制造毒品犯罪有所區(qū)別，應(yīng)當在毒品的數(shù)量和其他情節(jié)方面堅持更高的標準。
因證據(jù)問題無法認定被告人販賣毒品而就低認定其運輸毒品，對情節(jié)嚴重的也可以判處死刑。
第十四條 吸毒者運輸海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或其他數(shù)量相當?shù)亩酒罚缙涮峁┑淖C據(jù)不足以證實所運輸?shù)亩酒肪当救宋?，以運輸毒品罪定罪處罰。
第十五條 走私、販賣、運輸、制造毒品的被告人具有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：
（一）受人指使、雇傭?qū)嵤┳咚?、販賣、運輸、制造毒品犯罪的；
（二）走私、販賣、運輸、制造毒品案件中，被查獲的毒品數(shù)量未達到《刑法》規(guī)定刑格最低數(shù)量標準，但加上坦白交代的毒品數(shù)量才達到或超過上述標準的；
（三）走私、販賣、運輸、制造毒品的初犯，且毒品沒有流入社會的；
（四）其他可以酌情從輕處罰的情節(jié)。
第十六條 走私、販賣、運輸、制造毒品的被告人具有下列情形之一的，可以酌情從重處罰：
（一）、走私、販賣、運輸、制造毒品3次以上，且系數(shù)量較大或數(shù)量大的；
（二）因毒品違法活動被行政處罰2次以上的；
（三）在緩刑、假釋考驗期內(nèi)實施走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的；
（四）國家工作人員及戒毒醫(yī)療機構(gòu)工作人員實施走私、販噩賣、運輸、制造毒品犯罪的；
（五）其他可以酌情從重處罰的情節(jié)。
第十七條 走私、販賣、運輸、制造毒品的數(shù)量是量刑的重要標準，但不是唯一標準，決定對被告人是否適用死刑時還要綜合考量被告人的主觀惡性及其行為的社會危害性，下列情形一般不判處死刑：
（一）涉案毒品折合成含量為25%的海洛因后，其數(shù)量標準未達到本意見判處死刑數(shù)量標準的；
（二）涉案毒品系法律或司法解釋沒有規(guī)定量刑數(shù)量標準的，但數(shù)量特別巨大的除外；
（三）《大連會議紀要》規(guī)定的不宜判處死刑的情形。
第十八條 走私毒品罪既遂、未遂的認定：
（一）直接通過海關(guān)走私毒品的，只要毒品進入口岸的任何一個環(huán)節(jié)均為既遂；
（二）通過繞過海關(guān)的方式走私毒品的，只要毒品越過國（邊）境即構(gòu)成既遂。
第十九條 販賣毒品罪既遂、未遂的認定：
（一）以販賣毒品為目的，已經(jīng)買進了毒品，應(yīng)以既遂論處；
（二）正在進行毒品交易時被人贓并獲，不論是否交易成功，對賣方和以販賣為目的的買方均應(yīng)以既遂論處；
（三）在毒品中摻假后予以販賣的，只要沒有使毒品喪失致人癮癖的毒性，應(yīng)以既遂論處；
（四）對于因販賣毒品被抓獲之后查獲的毒品數(shù)量，應(yīng)計入既遂數(shù)量；
（五）以販賣毒品為目的購買毒品，尚未進入交易地點，賣方被查獲，對買方應(yīng)以未遂論處；
（六）被告人主觀上并不明知是假毒品，而將假毒品當作真毒品予以販賣的，應(yīng)以未遂論處；
（七）對盜竊、撿拾、贈與等方式獲取的毒品，意圖出售，尚未交易即被查獲的，應(yīng)以未遂論處。
第二十條 運輸毒品罪既遂、未遂的認定：
被告人將毒品帶離藏匿地點開始進行運輸應(yīng)以既遂論處，不以是否到達運輸目的地來區(qū)分既遂與未遂。
第二十一條 制造毒品罪既遂、未遂的認定：
已經(jīng)制造出粗制毒品或者半成品的，應(yīng)以既遂論處。
購進制造毒品的設(shè)備和原材料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，應(yīng)以未遂論處，
第二十二條 向多人販賣毒品或多次販賣毒品，毒品數(shù)量折成海洛因達2克以上的；或者達到6人或6次以上的，應(yīng)當認定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的情節(jié)嚴重。
第二十三條 毒品共同犯罪中，受雇傭、指使實施毒品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，一般情況下只以其參與的毒品犯罪的環(huán)節(jié)定罪。
第二十四條 有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人對前宗毒品進行販賣的，可以認定對后宗毒品有販賣的故意。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人對后宗毒品進行販賣的，對前宗毒品的犯罪故意應(yīng)當結(jié)合兩次行為的間隔時間及其他證據(jù)予以認定，犯罪嫌疑人、被告人確有證據(jù)證明不是販賣的不予認定販賣。
第二十五條 運輸毒品一般是指兩地之間長距離的運輸行為；但行為人的運輸行為成為共同犯罪的一個獨立環(huán)節(jié)時，同一城市內(nèi)短距離運輸毒品行為也可以認定為運輸毒品。
三、關(guān)于非法持有毒品犯罪的問題
第二十六條 非法持有海洛因或甲基苯丙胺一千克以上或者其他數(shù)量相當毒品的，可以判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處人民幣十萬元以上罰金。
具有法定從輕情節(jié)的，可以判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣五萬至十萬元。
第二十七條 非法持有海洛因或甲基苯丙胺五百克以上或者其他數(shù)量相當毒品的，可以判處十五年有期徒刑，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣五萬至十萬元。
具有法定從重情節(jié)的，可以判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處人民幣十萬元以上罰金。
第二十八條 非法持有海洛因或甲基苯丙胺五百克以下或者其他數(shù)量相當毒品的，依照《刑法》及相關(guān)規(guī)定予以量刑。
第二十九條 具有下列情節(jié)之一的，可以認定為《刑法》第三百四十八條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）非法持有毒品折算成海洛因35克以上不滿50克的；
（二）國家工作人員及戒毒醫(yī)療機構(gòu)工作人員非法持有毒品；
（三）在戒毒監(jiān)管場所非法持有毒品的；（四）曾因毒品違法活動被行政處罰2次以上的；
（五）緩刑、假釋考驗期內(nèi)又非法持有毒品的；
（六）其他情節(jié)嚴重的行為。
四、關(guān)于包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓犯罪的問題
第三十條 辦理包庇毒品犯罪分子和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓案件，應(yīng)當依照《刑法》及相關(guān)規(guī)定予以定罪量刑。
第三十一條 具有下列情節(jié)之一的，可以認定為《刑法》第三百四十九條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）包庇可能被判處十五年有期徒刑以上刑罰的走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子；
（二）窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或其他數(shù)量相當?shù)亩酒返模?/p>
（三）窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓數(shù)額達到當?shù)禺敃r海洛因五十克以上價值的；
（四）其他情節(jié)嚴重的行為。
五、關(guān)于容留他人吸毒犯罪的問題
第三十二條 容留他人吸毒罪是指為他人吸食、注射毒品提供場所或者允許他人在自己管理的場所內(nèi)吸，注射毒品的行為。容留他人吸食、注射毒品情節(jié)顯著輕微的可依照《中華人民共和國禁毒法》第六十一條的規(guī)定予以處罰，但具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)以容留他人吸毒罪定罪處罰：
（一）容留他人吸食、注射毒品3次以上的；
（二）容留3人以上吸食、注射毒品的；
（三）因涉毒類犯罪被刑事處罰過的；
（四）因容留他人吸毒受行政處罰2次以上的；
（五）容留未成年人吸食、注射毒品的；
（六）以牟利為目的容留他人吸食、注射毒品的；
（七）容留他人吸食注射毒品造成他人死亡或其他嚴重后果的；
（八）國家工作人員及戒毒醫(yī)療機構(gòu)工作人員容留他人吸食、注射毒品的；
（九）其他容留他人吸食、注射毒品情節(jié)嚴重的。
六、關(guān)于毒品犯罪案件的管轄問題
第三十三條 毒品犯罪案件的上、下線并案處理的，受理的公安、檢察、法院只要對其中部分被告人、犯罪嫌疑人具有管轄權(quán)，即對合案具有管轄權(quán)。
七、附則
第三十四條 本指導(dǎo)意見所稱死刑是指判處死刑立即執(zhí)行。
第三十五條 本指導(dǎo)意見所稱以上、以下包括本數(shù)。
第三十六條 本指導(dǎo)意見
江蘇省高級人民法院
江蘇省人民檢察院
江蘇省公安廳
二○一一年四月十三日
附：《理解與適用》
一、在《意見》的起草、制定過程中，主要遵循和體現(xiàn)了以下指導(dǎo)思想：一是堅持原則性與靈活性相結(jié)合，既堅持刑法、刑事訴訟法的原則規(guī)定，針對司法實踐需要迫切解決的問題，作出明確規(guī)定，突出其指導(dǎo)性、規(guī)范性和統(tǒng)一性，又考慮不同地區(qū)、不同案件的具體情況，適當作出一些靈活性規(guī)定，避免規(guī)定得過死而難以適應(yīng)各地司法實踐的需要。二是堅持有利于及時、準確查清犯罪事實，有利于保障刑事訴訟順利進行，有利于保護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的原則，進一步細化了有關(guān)規(guī)定，增強了可操作性，以確保及時、有效懲治毒品犯罪。三是從實際出發(fā)，既保持與刑事法律、禁毒行政法規(guī)和有關(guān)司法解釋規(guī)定的協(xié)調(diào)一致，又注意總結(jié)近年來辦理毒品案件的偵查、批捕、起訴和審判實踐中的經(jīng)驗做法，切實解決目前迫切需要解決的疑難問題。對形成共識的予以規(guī)定，對目前爭議較大的暫不規(guī)定。
二、關(guān)于毒品犯罪案件的管轄問題
?。ㄒ唬┒酒贩缸锏摹胺缸锏亍?、“被告人居住地”的范圍
由于不少毒品犯罪往往包括走私、制造、運輸、販賣等多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)都有可能涉及不同地域，而且毒品犯罪大多是共同犯罪，參與犯罪的多個被告人也可能來自不同地區(qū)。因此，《意見》規(guī)定毒品犯罪的地域管轄，應(yīng)當堅持刑事訴訟法規(guī)定的以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。但是，考慮到毒品犯罪的特殊性和毒品犯罪的偵查體制，有必要根據(jù)刑訴法管轄規(guī)定，結(jié)合毒品犯罪特殊情況，對“犯罪地”、“被告人居住地”作進一步解釋。即“犯罪地”可以包括犯罪預(yù)謀地、毒資籌集地、交易進行地、毒品生產(chǎn)地，也可以包括毒資、毒贓、毒品藏匿地、轉(zhuǎn)移地，走私或販運毒品目的地以及犯罪嫌疑人被抓獲地等?！氨桓嫒司幼〉亍?，不僅包括被告人常住地、戶籍地，也包括其臨時居住地。
?。ǘ┛鐓^(qū)域毒品案件的管轄問題
實踐中，有的毒品犯罪行為往往涉及到幾個省、市、自治區(qū)，而且多名共同作案人往往會來自不同居住地。依照刑訴法和前述規(guī)定，所涉及地域的有關(guān)司法機關(guān)對這些毒品犯罪案件均有管轄權(quán)，從而可能造成擁有管轄權(quán)的司法機關(guān)之間的爭議或者推諉，影響及時追贓、緝捕犯罪嫌疑人，影響及時起訴和審判，甚至產(chǎn)生拖延訴訟、超期羈押現(xiàn)象。為解決這一問題，《意見》規(guī)定，公安機關(guān)對偵辦跨區(qū)域毒品犯罪案件的管轄權(quán)有爭議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實，有利于訴訟，有利于保障案件偵查安全的原則，認真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達成一致的，報共同的上級公安機關(guān)指定管轄。為保證及時結(jié)案，避免超期羈押，對已進入審查起訴、審判程序的案件，被告人及其辯護人提出管轄異議或者司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，受理案件的法院、檢察院應(yīng)當報請其上級機關(guān)依照刑事訴訟法第二十六條規(guī)定精神指定管轄，不再自行移送管轄。對即將偵查終結(jié)的跨省（自治區(qū)、直轄市）重大毒品案件，必要時可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。
?。ㄈ┰袐D、哺乳期婦女毒品犯罪案件的處理問題
近年來，一些毒品犯罪集團為了逃避處罰，大肆組織、雇傭孕婦、哺乳期婦女進行毒品犯罪活動。由于對孕婦、哺乳期婦女的監(jiān)視居住、取保候?qū)彽葟娭拼胧╇y以落到實處，致使形成抓了放、放了抓惡性循環(huán)，造成此類犯罪活動愈演愈烈，此類案件逐年上升，成為影響我國禁毒工作成效的突出問題。對此，《意見》規(guī)定，對懷孕、哺乳期婦女走私、販賣、運輸毒品案件，查獲地公安機關(guān)認為移交其居住地管轄更有利于采取強制措施和查清犯罪事實的，可以報請共同的上級公安機關(guān)批準，移送其居住地公安機關(guān)辦理，查獲地公安機關(guān)應(yīng)繼續(xù)配合。
司法實踐中辦理這類案件還應(yīng)當注意以下問題：一是要堅持寬嚴相濟的刑事政策，嚴厲打擊幕后組織、策劃和指揮者，對組織利用、教唆孕婦、哺乳期婦女走私、販賣、運輸、制造毒品的，從重處罰；對孕婦、哺乳期婦女參與毒品犯罪情節(jié)較輕的，或者具有自首、立功、被脅迫參加犯罪、坦白等法定或者酌定從寬處罰情節(jié)的，依法予以從寬處罰。二是要積極妥善解決涉及孕婦、哺乳期婦女的案件管轄、強制措施等問題。對其可以依法采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強制措施，并根據(jù)被告人具體情況和案情的變化及時變更強制措施，但不能放任不管，拖延訴訟。三是對案件事實清楚、證據(jù)確實充分，不妨礙訴訟進行的，要及時依法起訴和審理，以有效遏制利用孕婦、哺乳期婦女進行毒品犯罪的蔓延勢頭。
三、關(guān)于毒品犯罪被告人主觀明知的認定問題
?。ㄒ唬┮?guī)定毒品犯罪“明知”的依據(jù)
《意見》之所以規(guī)定毒品犯罪的“明知”問題，主要是基于以下幾點考慮：一是行為人在進行與自身相關(guān)行為時，有責任審查委托、雇傭其攜帶、運輸或者交接的物品是否屬違禁品，其實施行為是否合法，這是行為人實施與自身相關(guān)行為的基本法律義務(wù)。行為人如果具有上述情形，而辯稱沒有審查，就應(yīng)當認定行為人對其行為對象主觀上是明知的。二是出于嚴懲毒品犯罪的迫切需要。因為在司法實踐中，毒品犯罪集團化、職業(yè)化趨向越來越突出，行為人具有逃避制裁的充分準備，特別是用箱包運輸毒品的被告人，即使當場在其身邊查獲毒品，往往以“為他人攜帶和運輸，并不知道有毒品”進行辯解。有的在被查獲時承認明知是毒品，但到了起訴、審判階段就翻供。如果僅以其本人是否承認明知為標準，就會造成“唯口供論”，難以認定毒品犯罪人的主觀故意，導(dǎo)致判決結(jié)果顯失公正，嚴重影響懲治毒品犯罪活動。三是現(xiàn)行法律、司法解釋和規(guī)范性文件對“明知”問題已作過類似規(guī)定。如刑法第二百一十九條第二款規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”最高人民法院、最高人民檢察院2007年5月印發(fā)執(zhí)行的《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署2002年7月印發(fā)執(zhí)行的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條，都結(jié)合案件具體情況規(guī)定了“明知”的認定問題。四是國際公約對“明知”事項的規(guī)定，為我們規(guī)定毒品犯罪中的明知提供了重要依據(jù)?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第5條第2款規(guī)定：“本條第一款所指的明知、故意、目標、目的或約定可以從客觀實際情況推定?！薄堵?lián)合國反腐敗公約》第28條規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需要具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定。”我國簽署和批準了這兩個公約，盡管公約不完全是針對毒品犯罪，但它包括有組織從事毒品犯罪的集團，對其他毒品犯罪明知的認定也具有參照意義。五是國外和我國香港地區(qū)關(guān)于毒品犯罪明知的規(guī)定值得借鑒。如馬來西亞《1952年懲治毒品犯罪法》第37條規(guī)定：保管或控制任何含有毒品的物品的人，應(yīng)當推定其對該毒品的性質(zhì)具有明知；毒品隱藏在房屋、車輛內(nèi)，應(yīng)當推定房主、車主和當時負責車輛的人對所隱藏的毒品明知。香港《危險藥物條例》第47條也有類似規(guī)定。
?。ǘ┒酒贩缸镏小懊髦钡暮x及其判斷標準
針對毒品犯罪特別是運輸毒品犯罪主觀明知比較難以判斷的實際情況，《意見》在總結(jié)毒品案件偵查、起訴、審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，指出“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應(yīng)當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的箱包、物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄物品中查獲毒品的；（4）體內(nèi)藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當知道的。上述情形的前三種情形表現(xiàn)為執(zhí)法人員檢查時，從其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品，并且行為人有蒙蔽、逃避或者抗拒檢查，或者未如實申報的行為，也不能對委托其攜帶物品人的姓名、住址等身份情況交待清楚。第4、6、7種情形表現(xiàn)為采取高度隱蔽的方式攜帶、交接毒品，明顯違背合法物品慣常攜帶和交接方式。第5種情形表現(xiàn)為為他人攜帶、運輸物品的報酬明顯不合市場交易常規(guī)，違背常理。第8種情形是兜底性規(guī)定，可以包括其他有證據(jù)足以證明應(yīng)當知道的情形，如用特制設(shè)備運輸毒品或者在運輸工具的隱蔽部位藏匿毒品的；行程路線故意繞開檢查站點的；以虛假地址和身份辦理托運手續(xù)的；多次為同一毒品犯罪分子運輸毒品的；曾因同一種毒品違法犯罪行為受過刑事處罰或者行政處罰的；等等。至于明知的程度，只需明知犯罪對象是毒品，而無需完全清楚毒品的數(shù)量、質(zhì)量、品種、含量、成分等物理、化學特征。
（三）判斷“明知”時應(yīng)注意的問題
至于判斷是否明知，應(yīng)當注意以下問題：一是判斷是否明知應(yīng)當以客觀實際情況為依據(jù)。盡管明知是行為人知道或者應(yīng)當知道行為對象是毒品的心理狀態(tài)，但是判斷被告人主觀是否明知，不能僅憑被告人是否承認，而應(yīng)當綜合考慮案件中的各種客觀實際情況，依據(jù)實施毒品犯罪行為的過程、行為方式、毒品被查獲時的情形和環(huán)境等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力及掌握相關(guān)知識情況，進行綜合分析判斷。二是用做推定前提的基礎(chǔ)事實必須有已經(jīng)確鑿的證據(jù)證明。首先要查明行為人攜帶的東西確實是毒品，同時行為人有上述列舉的反常表現(xiàn)行為。三是依照上述規(guī)定認定的明知，允許行為人提出反證加以推翻。由于推定明知不是以確鑿證據(jù)證明的，而是根據(jù)基礎(chǔ)事實與待證事實的常態(tài)聯(lián)系，運用情理判斷和邏輯推理得出的，有可能出現(xiàn)例外情況。如果行為人能做出合理解釋，有證據(jù)證明確實受蒙騙，其辯解有事實依據(jù)或者合乎情理，就不能認定其明知。
四、關(guān)于氯胺酮等毒品案件定罪量刑標準問題
毒品數(shù)量的大小反映毒品犯罪行為社會危害性的大小，是毒品犯罪定罪量刑的重要情節(jié)。關(guān)于毒品案件量刑的數(shù)量標準，刑法第三百四十七條規(guī)定了鴉片、海洛因和甲基苯丙胺3種毒品的數(shù)量標準；最高人民法院2000年6月10日起施行的《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》第一條、第二條規(guī)定了苯丙胺類、大麻類、可卡因、嗎啡、杜冷丁、鹽酸二氫埃托啡、咖啡因、罌粟殼8種毒品的數(shù)量標準。鑒于氯胺酮、美沙酮、三唑侖、安眠酮、氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮等新型毒品犯罪發(fā)展目前蔓延嚴重，而刑法和有關(guān)司法解釋又沒有規(guī)定這類毒品犯罪的定罪量刑的數(shù)量標準，在一定程度上影響了及時、有效懲治此類毒品犯罪。因此，《意見》就目前國內(nèi)毒品犯罪中常見、突出的二亞甲基雙氧安非他明（MDMA）等苯丙胺類、氯胺酮、 美沙酮、三唑侖、安眠酮、氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮9種毒品，以千克、克為統(tǒng)一計量單位，明確規(guī)定了“數(shù)量大”、“數(shù)量較大”、“少量”毒品的數(shù)量標準，并指出上述毒品品種包括其鹽和制劑。同時把“上述毒品以外的其他毒品”作為兜底性規(guī)定，以避免個別危害嚴重的其他毒品犯罪逃脫處罰，也便于將來根據(jù)司法實踐需要，對其他毒品的數(shù)量標準進一步作出規(guī)定。
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《意見》規(guī)定的毒品案件定罪量刑的數(shù)量標準是綜合考慮各類毒品的濫用和犯罪情況、毒品依賴性、對人體的危害程度及其與海洛因的折算比例等方面因素而確定的。苯丙胺類毒品是指以苯胺基丙烷化學結(jié)構(gòu)為母體進行改造衍生的，具有中樞興奮、致幻、欣快作用的化學物品及其鹽類物質(zhì)，包括苯丙胺及其苯環(huán)上取代衍生物，屬于中樞神經(jīng)興奮劑。自1996年我國首次發(fā)現(xiàn)濫用苯丙胺類興奮劑以來，這類毒品迅速在國內(nèi)傳播、蔓延。為了有力打擊該類毒品犯罪，《意見》沿用了最高人民法院2000年6月10日起施行的《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》第一條、第二條中第一項有關(guān)苯丙胺類毒品的數(shù)量標準（低于與海洛因折算的數(shù)量），并把它列為9種毒品中的第一種。由于苯丙胺的衍生物種類繁多，新的衍生物還在不斷出現(xiàn)，有的衍生物只有化學分子式而沒有名稱，有的衍生物則不屬于毒品，并且刑法規(guī)定了甲基苯丙胺（冰毒）的數(shù)量標準，《意見》將苯丙胺及其屬于毒品的衍生物統(tǒng)稱為“苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）”。據(jù)此，《意見》中規(guī)定：二亞甲基雙氧安非他明（MDMA）等苯丙胺類毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上、20克以上不滿100克、不滿20克，應(yīng)當分別認定為“數(shù)量大”、“數(shù)量較大”和“少量”。司法實踐中對于查獲物品是否屬于該類毒品有疑義的，可以聘請有關(guān)專業(yè)部門進行鑒定。
（二）氯胺酮等毒品案件定罪量刑的數(shù)量標準
氯胺酮俗稱K粉，是目前濫用較嚴重的興奮劑藥物，常與搖頭丸成分混合服用，產(chǎn)生興奮、麻醉等感覺，在娛樂場所使用較多。它可抑制中樞神經(jīng)系統(tǒng)，臨床可作為全身麻醉的誘導(dǎo)劑。美沙酮又叫美散酮、非那酮、阿米酮，屬鴉片類合成毒品，在鎮(zhèn)痛、呼吸抑制、耐受與成癮等方面與嗎啡相似，鎮(zhèn)痛作用持續(xù)時間長，可作為海洛因吸毒者的戒毒藥。安眠酮又稱甲喹酮、海米那，屬于《精神藥品品種目錄》中第一類嚴格管制的精神藥品，臨床上可用于治療失眠癥?！兑庖姟房紤]到這3種毒品的依賴性和危害性程度、濫用情況及其醫(yī)療作用，為了避免打擊面過大，對于氯胺酮、美沙酮、安眠酮3種毒品，確定了高于海洛因折算量的數(shù)量標準。三唑侖（海樂神）、氯氮卓（利眠寧）、艾司唑侖（舒樂安定）、地西泮（安定）、溴西泮等5種毒品，屬于苯二氮卓類鎮(zhèn)靜安眠的精神藥物。其數(shù)量標準則是按照毒品的藥理學分類及其與海洛因折算的數(shù)量確定的。據(jù)此，《意見》中規(guī)定：毒品“數(shù)量大”、“數(shù)量較大”和“少量”的數(shù)量標準分別是，氯胺酮、美沙酮1千克以上、200克以上不滿1千克、不滿200克；三唑侖、安眠酮50千克以上、10千克以上不滿50千克、不滿10千克；氯氮卓、艾司唑侖、地西泮、溴西泮500千克以上、100千克以上不滿500千克、不滿100千克。
（三）尚未規(guī)定數(shù)量標準的其他毒品案件的處理
此外，對于國家管制的刑法和司法解釋尚未明確規(guī)定數(shù)量標準的精神藥品和麻醉藥品，根據(jù)最高人民法院2000年4月4日印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)專業(yè)部門確定涉案毒品的毒效、有毒成分的多少、吸毒者對該毒品的依賴程度，充分考慮其癮癖性、戒斷性、社會危害性等酌情量刑。因條件限制不能確定的，可以參照相關(guān)毒品非法交易的價格等因素，決定對被告人適用的刑罰。除非在數(shù)量上和毒性上超過有數(shù)量標準的毒品外，一般不宜判處死刑立即執(zhí)行。
五、關(guān)于死刑案件毒品含量鑒定問題
刑法第三百五十七條第二款規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算?！钡?，毒品純度的高低是毒品含有毒性成分多少的重要標志，純度高的毒品流入社會后，其危害性必然大于純度低的毒品。進行毒品含量鑒定，是貫徹罪責刑相適應(yīng)原則的必然要求，是量刑科學化、規(guī)范化的保障。特別是死刑案件，當毒品大量摻假、含量極低，毒品不是同一種類、成分復(fù)雜，或者同種有毒成分因含量不同而分屬于不同種類毒品時，如果不進行毒品含量鑒定，就會造成量刑不公、隨意量刑，有悖于罪責刑相適應(yīng)原則。這已得到理論界和司法實務(wù)部門的認同，一些地方法院、檢察院與公安部門已共同解決了毒品案件含量鑒定問題。因此，為了避免死刑案件的量刑失衡，確保把死刑案件辦成鐵案，結(jié)合我國刑事政策、毒品犯罪態(tài)勢、目前鑒定力量和設(shè)備條件等實際情況，《意見》明確規(guī)定，可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論。毒品鑒定結(jié)論中毒品品名的認定應(yīng)以國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部最新發(fā)布的《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》為依據(jù)。
在司法實踐中，對可能判處死刑的毒品案件，今后必須一律進行毒品含量鑒定。對缺少作為定罪量刑重要證據(jù)的毒品含量鑒定結(jié)論的，公訴機關(guān)可以建議延期審理，自行或退回公安機關(guān)補充偵查；上級法院還可以部分事實不清為由，將案件發(fā)回重新審判。對毒品鑒定結(jié)論有疑義的，可以進行補充鑒定或重新鑒定。因某種原因不能作出補充或重新鑒定的，判處死刑時應(yīng)特別慎重。
