發(fā)文機(jī)關(guān)中華全國律師協(xié)會(huì)
發(fā)文日期2013年06月01日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
效力級(jí)別行業(yè)規(guī)定
第一章 總則
第1條 為了指導(dǎo)律師承辦繼承業(yè)務(wù),指導(dǎo)律師從事繼承業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)行為,根據(jù)《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國繼承法》及相關(guān)法律、法規(guī),特制定本指引。
第2條 律師辦理繼承業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則,勤勉盡責(zé)、恪守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律及職業(yè)道德,維護(hù)法律的正確實(shí)施,維護(hù)委托人的合法權(quán)益。
第3條 律師辦理繼承業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)依據(jù)委托人的委托,在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé),誠實(shí)守信、審慎及時(shí)地完成委托人交付的各項(xiàng)法律事務(wù)。
第4條 律師辦理繼承業(yè)務(wù),依法不得私自泄露當(dāng)事人的個(gè)人隱私。
第5條 本指引旨在為全國律師辦理繼承業(yè)務(wù)提供指導(dǎo)意見和建議,并非強(qiáng)制性或規(guī)范性的規(guī)定,僅供律師在辦理繼承業(yè)務(wù)中參考。
第二章 律師辦理繼承非訴訟業(yè)務(wù)
第一節(jié) 律師接待遺囑繼承咨詢
第6條 律師可以解釋如下內(nèi)容
6.1律師可以向當(dāng)事人說明遺囑的含義。
遺囑是立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi),按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所作的個(gè)人處分或安排,并于立遺囑人死亡時(shí)才發(fā)生法律效力的法律行為。
6.2律師可以向當(dāng)事人說明遺囑無效的情形主要有以下幾種形式:
(1) 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人超越其行為能力所立的遺囑無效;
(2) 遺囑必須表示立遺囑人的真實(shí)意思,受脅迫、欺騙所立的遺囑無效;
(3) 偽造的遺囑無效;
(4) 遺囑被篡改的,篡改的內(nèi)容無效;
(5) 違反現(xiàn)行法律強(qiáng)制性規(guī)范和違反社會(huì)公序良俗的遺囑無效或部分無效;
(6) 立遺囑人立遺囑處分屬于國家、集體或他人所有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容無效,處分國家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品的內(nèi)容無效。
6.3律師可向當(dāng)事人說明遺囑可以處分財(cái)產(chǎn)的范圍。
立遺囑人立遺囑處分的財(cái)產(chǎn)只能是立遺囑人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn),國家、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn),國家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品都不能作為遺產(chǎn)進(jìn)行處分。律師可詢問立遺囑人的婚姻狀況,對(duì)已婚的應(yīng)特別提醒在遺囑中只能處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于立遺囑人的份額。
對(duì)于其他共有財(cái)產(chǎn),律師應(yīng)當(dāng)告知立遺囑人只能處分屬于自己的份額,也可以考慮進(jìn)行析產(chǎn)后再設(shè)立遺囑。
6.4律師可以向當(dāng)事人說明遺囑處分財(cái)產(chǎn)內(nèi)容變化的可能。
如果由于立遺囑人生前的行為,使得遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的,遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。
6.5律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明遺囑的形式。
遺囑可以分為五種形式:公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。
律師可以向當(dāng)事人解釋五種不同形式遺囑的有效要件及相應(yīng)的法律后果。
如當(dāng)事人要求采用視頻錄像的方式立遺囑,則律師可以提醒當(dāng)事人,視頻立遺囑在我國沒有明確的法律規(guī)定,也沒有與其相應(yīng)的法定遺囑形式,故建議在以視頻立遺囑的同時(shí),還需按法律規(guī)定的錄音遺囑的要求制作遺囑。
6.6律師可以向當(dāng)事人說明遺囑繼承、遺贈(zèng)與法定繼承的區(qū)別:
遺囑繼承是按照立遺囑人生前所立的合法有效的遺囑來確定遺產(chǎn)繼承人和遺產(chǎn)分割的一種繼承方式;
遺贈(zèng)是指被繼承人以遺囑的方式將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與國家、集體或者法定繼承人以外的人的民事法律行為;
法定繼承是指在沒有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和遺囑,或者遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和遺囑無效的情況下,繼承人根據(jù)法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分割原則取得被繼承人遺產(chǎn)的方式。
6.7律師可以向當(dāng)事人解釋適用遺囑繼承應(yīng)具備的條件:
(1) 被繼承人立有遺囑,并且遺囑合法有效;
(2) 沒有與遺囑相沖突的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議;
(3) 遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人未喪失、放棄繼承權(quán)或受贈(zèng)權(quán)。
6.8律師可以向當(dāng)事人解釋適用遺贈(zèng)須具備的條件:
(1) 遺囑合法有效;
(2) 須受遺贈(zèng)人未喪失或放棄受遺贈(zèng)權(quán)。
6.9律師可以提示當(dāng)事人,有下列特殊情形時(shí),遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按法定繼承辦理:
(1) 遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈(zèng)人放棄受遺贈(zèng)的;
(2) 遺囑繼承人喪失繼承權(quán)的;
(3) 遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人先于立遺囑人死亡的;
(4) 遺囑無效部分所涉及的遺產(chǎn);
(5) 遺囑未處分的遺產(chǎn)。
6.10律師可以向當(dāng)事人解釋遺產(chǎn)的范圍,遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn),包括:
(1) 公民的收入;
(2) 公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品;
(3) 公民的林木、牲畜和家禽;
(4) 公民的文物、圖書資料;
(5) 法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;
(6) 公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利;
(7) 股份有限公司的股份、有限責(zé)任公司的出資、合伙企業(yè)中的出資、獨(dú)資企業(yè)的投資等企業(yè)出資權(quán)益;
(8) 有價(jià)證券及收益;
(9) 公民的履行標(biāo)的為財(cái)物的債權(quán);
(10) 荒山、荒溝、荒丘、荒灘承包經(jīng)營權(quán)、林地承包經(jīng)營權(quán)、海域使用權(quán);
(11) 公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。
6.11律師可以提示立遺囑人,下列權(quán)利并非遺產(chǎn),遺囑中處分無效:
(1) 耕地承包經(jīng)營權(quán)、草地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)及其他與人身緊密相關(guān)的專屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
律師可向當(dāng)事人說明,雖然以上財(cái)產(chǎn)權(quán)益不能作為遺產(chǎn)進(jìn)行繼承,但根據(jù)法律規(guī)定,若其他家庭成員符合繼續(xù)經(jīng)營、使用的法律條件者還可通過其他途徑爭(zhēng)取繼續(xù)經(jīng)營、使用。
(2) 采礦權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水資源使用權(quán)、海洋使用權(quán)、空間使用權(quán)及其他需通過法定的特別程序依法才能取得的國有資源的使用權(quán)。
律師可向當(dāng)事人說明,雖然以上財(cái)產(chǎn)權(quán)益不能作為遺產(chǎn)進(jìn)行繼承,但繼承人如想取得被繼承人所享有的國有資源的使用權(quán),可自行向國家相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行申請(qǐng),經(jīng)核準(zhǔn)后也可取得。
(3) 喪葬費(fèi)、撫恤金、被繼承人死亡后其親戚朋友給付的禮金、工傷賠償款、侵權(quán)賠償款等。
律師可向當(dāng)事人說明,雖然以上財(cái)產(chǎn)權(quán)益不能作為遺產(chǎn)進(jìn)行繼承,但可建議當(dāng)事人先用于法律或政策指定用途,若有剩余的,律師可以根據(jù)繼承人的共同意愿指導(dǎo)他們按遺產(chǎn)的分割原則分割剩余款項(xiàng)。
6.12繼承契約目前并非法律明確規(guī)定的契約形式,一般認(rèn)為,繼承契約是指以發(fā)生繼承法上的法律關(guān)系為目的的契約,律師在處理此類糾紛時(shí)應(yīng)格外注意,充分考慮以此種形式處理繼承問題的法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于當(dāng)事人擬簽訂繼承契約以解決生養(yǎng)死葬及遺產(chǎn)分配問題的,律師可以建議當(dāng)事人優(yōu)先考慮立遺囑。
如當(dāng)事人堅(jiān)持簽訂繼承契約的,由于繼承契約的效力法律并無明確規(guī)定,律師可建議委托人仍有必要以法律規(guī)定的形式立遺囑,以免日后發(fā)生繼承糾紛。
6.13立遺囑人擬將遺產(chǎn)留給未成年子女等無民事行為能力、限制民事行為能力人,但指定監(jiān)護(hù)人以外的人在一定時(shí)期內(nèi)為遺產(chǎn)管理人(受托人)的,對(duì)遺產(chǎn)管理人(受托人)的選用應(yīng)符合我國《信托法》或其他相關(guān)法律的規(guī)定。
就《信托法》而言,具體調(diào)整遺囑信托的條款為《信托法》第
13條之規(guī)定,遺囑指定的人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的,由受益人另行選任受托人;受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的,依法由其監(jiān)護(hù)人代行選任。遺囑對(duì)選任受托人另有規(guī)定的,從其規(guī)定。
因該規(guī)定與《民法通則》的相關(guān)規(guī)定有沖突,并且目前就該沖突如何解決尚未確定,所以提示律師,可向立遺囑人作出特別說明,由于遺產(chǎn)管理人的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)和監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)有一定的沖突,在法律無明確規(guī)定何者優(yōu)先的情況下,將來有發(fā)生糾紛的可能性。
第7條 律師可以提醒當(dāng)事人,繼承開始后,繼承人放棄繼承的,應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前,作出放棄繼承的表示。沒有表示的,視為接受繼承。受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi),作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示,到期沒有表示的,視為放棄受遺贈(zèng)。
第8條 律師承辦與遺囑有關(guān)的法律業(yè)務(wù)時(shí),可以向委托人了解以下情況:
8.1律師可以詢問立遺囑人是否有配偶,遺囑處分財(cái)產(chǎn)時(shí)是否與配偶協(xié)商過遺產(chǎn)的處理及分割方式。
8.2律師應(yīng)提醒立遺囑人,不能擅自處分配偶及其他人的共有財(cái)產(chǎn)的份額。
8.3律師可以詢問立遺囑人的法定繼承人的自然狀況,在處理財(cái)產(chǎn)時(shí)是否特別考慮了無勞動(dòng)能力又無生活來源的繼承人和未出生胎兒的遺產(chǎn)份額。
8.4律師可以詢問立遺囑人處分財(cái)產(chǎn)中是否包含公司股權(quán),并提醒立遺囑人,公司股權(quán)的繼承應(yīng)首先依據(jù)公司章程處理,若公司章程未作說明而公司股東另有補(bǔ)充協(xié)議的,律師可告知公司股權(quán)繼承應(yīng)按補(bǔ)充協(xié)議處理。
立遺囑人如對(duì)公司股權(quán)繼承另有安排,律師可協(xié)助立遺囑人提前與公司其他股東進(jìn)行商議,依法修改章程或達(dá)成其他補(bǔ)充協(xié)議。
第9條 律師接受自書遺囑咨詢
9.1律師可以告知當(dāng)事人,自書遺囑應(yīng)如何書寫:
(1) 由立遺囑人親筆書寫;
(2) 由立遺囑人親筆簽名;
若遺囑有兩頁以上,需要立遺囑人在每頁簽字確認(rèn);
(3) 由立遺囑人在遺囑結(jié)尾注明年月日;
為避免先后立有多份遺囑的情況,律師可建議當(dāng)事人盡量采用公歷日期,以避免日期混淆不清,影響遺囑的最終效力;
(4) 遺囑應(yīng)盡量不作涂改,以免產(chǎn)生遺囑效力糾紛,如緊急情況下必須涂改的,應(yīng)在涂改處簽名并注明年月日。
9.2律師可以提醒當(dāng)事人,自書遺囑使用打印件易引起糾紛,建議不要使用打印件。
9.3若立遺囑人因身體原因不便或不能書寫,可建議立遺囑人制作公證遺囑,減少將來可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。
9.4律師應(yīng)提醒當(dāng)事人,遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人和未出生的胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額。
第10條 律師接受口頭遺囑咨詢
10.1因口頭遺囑易引發(fā)爭(zhēng)議,律師應(yīng)建議當(dāng)事人一般不要以口頭形式設(shè)立遺囑。
10.2律師應(yīng)告知當(dāng)事人,口頭遺囑必須符合以下幾個(gè)條件:
(1) 立遺囑人必須是處在情況危急時(shí)刻;
(2) 立遺囑人立遺囑時(shí)必須具有完全民事行為能力;
(3) 應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的無利害關(guān)系見證人在場(chǎng)見證;
(4) 立遺囑人要以口述形式表示其處理遺產(chǎn)的真實(shí)意思。
10.3律師應(yīng)向立遺囑人說明口頭遺囑適用場(chǎng)合的特殊性:
(1) 口頭遺囑一般只適用于立遺囑人因病情危急或因其他原因?qū)е律鼧O度危險(xiǎn)的時(shí)刻;
(2) 口頭遺囑須有兩名無利害關(guān)系人在場(chǎng)見證方可有效;
(3) 律師應(yīng)向當(dāng)事人說明口頭遺囑的失效情形,即危急情況解除后,立遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效,立遺囑人可以及時(shí)將口頭遺囑變更為其他形式的遺囑。
10.4律師應(yīng)告知當(dāng)事人,下列人員不能作為遺囑見證人:
(1) 無行為能力人、限制行為能力人;
(2) 繼承人、受遺贈(zèng)人;
(3) 與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人,共同經(jīng)營的合伙人等也可能會(huì)被視為與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系,盡量不要作為遺囑的見證人;
(4) 繼承人、受遺贈(zèng)人的債權(quán)人,繼承人、受遺贈(zèng)人的債務(wù)人。
以下其他形式遺囑中的見證人的條件同樣適用以上規(guī)定。
第11條 律師接受錄音遺囑咨詢
11.1律師應(yīng)提示當(dāng)事人,可優(yōu)先采用自書遺囑、公證遺囑、律師見證方式訂立遺囑,還可告知當(dāng)事人,若采用錄音方式訂立遺囑,應(yīng)盡量采用錄音遺囑與其他遺囑相結(jié)合的方式,以確保遺囑的法律效力,避免日后發(fā)生爭(zhēng)議。
11.2律師應(yīng)提示當(dāng)事人,要保證立遺囑時(shí)所用錄音設(shè)備完好、錄音效果清晰,錄音后應(yīng)注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。
11.3律師應(yīng)提示當(dāng)事人,以錄音方式訂立遺囑時(shí),應(yīng)由兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證,見證人條件符合《繼承法》的規(guī)定。
11.4錄音遺囑應(yīng)由立遺囑人親自口述所立遺囑的全部內(nèi)容,立遺囑人口述遺囑時(shí)應(yīng)當(dāng)陳述自己的身份情況,并將其處分財(cái)產(chǎn)內(nèi)容及處分方式陳述清楚。
11.5律師可建議當(dāng)事人,以錄音方式訂立遺囑時(shí),錄入訂立遺囑的時(shí)間和地址的相關(guān)內(nèi)容。
11.6律師可以提示當(dāng)事人,在錄音時(shí),可以由立遺囑人說明在場(chǎng)見證人姓名、與本人的關(guān)系,并可以讓見證人在錄音中陳述自己的身份情況。
11.7律師可建議當(dāng)事人,在錄音遺囑錄制完畢、經(jīng)回放校對(duì)無誤后將錄音遺囑的載體封存,并由立遺囑人、見證人共同驗(yàn)證、簽名、封存,并注明封存的年月日后妥善保存。
11.8律師應(yīng)提示當(dāng)事人,一般不能用旁人的提問、立遺囑人的搖頭或點(diǎn)頭來表示遺囑內(nèi)容,或者是以手勢(shì)來表達(dá)所訂立遺囑的內(nèi)容,以避免日后發(fā)生爭(zhēng)議。
11.9若立遺囑人為聾啞人士的,則律師可建議立遺囑人作公證遺囑為妥。
第二節(jié) 律師代書遺囑
第12條 律師代書遺囑的含義
律師代書遺囑,是指律師事務(wù)所接受立遺囑人的委托,指派律師按立遺囑人的意愿,代為書寫遺囑的行為。
第13條 律師代書責(zé)任的明確
律師代書遺囑,建議可與立遺囑人簽訂代書合同。
律師可以提示當(dāng)事人,并盡量將提示的內(nèi)容寫入代書合同中,代書律師對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在以及該財(cái)產(chǎn)是否為立遺囑人所有,不負(fù)審核查實(shí)的義務(wù)。
第14條 律師代書前的準(zhǔn)備
14.1律師代書遺囑前,可與立遺囑人溝通以下內(nèi)容并可記入筆錄:
(1) 立遺囑人的身份;
(2) 立遺囑人立遺囑的原因和目的;
(3) 立遺囑人的第一、二順序繼承人的自然狀況;
(4) 立遺囑人之前有無遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議,有無夫妻財(cái)產(chǎn)約定等協(xié)議;
(5) 立遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬、該財(cái)產(chǎn)有無擔(dān)保、抵押等他項(xiàng)權(quán)利情況;如系共有財(cái)產(chǎn)是否經(jīng)過析產(chǎn)分割,及其他共有人的意見;
(6) 了解有無缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人,有無未出生的胎兒;
(7) 其他認(rèn)為需要了解的情況。
若律師制作談話筆錄,可由委托人簽名確認(rèn)。
14.2律師代書遺囑前,可觀察了解:
(1) 立遺囑人訂立遺囑時(shí)意識(shí)是否清楚,能否正常表達(dá)自己的意思,有無認(rèn)知能力,有無立遺囑能力;
(2) 立遺囑人的意思表示是否真實(shí),是否有受到欺詐、脅迫的情形。
律師只有在確認(rèn)立遺囑人可以表達(dá)其真實(shí)意思,并且能領(lǐng)會(huì)律師意見的情況下,才可以接受遺囑代書業(yè)務(wù)。
14.3律師為身患嚴(yán)重疾病或年長的立遺囑人代書遺囑,可建議由立遺囑人及其家屬從醫(yī)院開具立遺囑人"意識(shí)清醒、有認(rèn)知力"或類似的醫(yī)學(xué)證明,以證明立遺囑人的行為能力符合立遺囑的要求。
第15條 為避免糾紛,建議律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與立遺囑人就律師代書遺囑訂立書面委托合同。
第16條 律師應(yīng)制作與立遺囑人談話筆錄
16.1律師與立遺囑人簽訂委托代理合同時(shí),應(yīng)制作與立遺囑人的談話筆錄。
16.2談話筆錄內(nèi)容包括但不限于:
(1) 立遺囑人的自然身份狀況;
(2) 立遺囑人現(xiàn)在或曾經(jīng)有無精神方面的疾病,有無其他影響其行為能力的疾病,立遺囑時(shí)行為能力如何;
(3) 立遺囑人聘請(qǐng)律師代書遺囑的意思表示;
(4) 所立遺囑的主要內(nèi)容;
(5) 立遺囑人對(duì)于立遺囑的法律后果是否理解;
(6) 筆錄制作的時(shí)間、地點(diǎn)、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認(rèn)的簽字;
(7) 其他應(yīng)當(dāng)記入談話筆錄的內(nèi)容。
第17條 律師代書遺囑的具體工作
律師代書遺囑一般包括以下幾部分內(nèi)容:
(1) 立遺囑人及遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人的姓名、性別、出生日期、住址、身份證號(hào)等;
(2) 立遺囑人與遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人的關(guān)系;
(3) 除非立遺囑人要求或?yàn)楸Wo(hù)立遺囑人的利益,遺囑可以只注明"立遺囑人名下全部遺產(chǎn)歸某某所有"等籠統(tǒng)內(nèi)容,否則律師應(yīng)當(dāng)盡量列清遺產(chǎn)目錄;
(4) 對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配和有關(guān)事務(wù)的安排;
(5) 如果有遺囑執(zhí)行人的還應(yīng)寫明執(zhí)行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息等基本信息,還應(yīng)寫明立遺囑人委托其執(zhí)行的事項(xiàng);
(6) 遺囑制作日期。
第三節(jié) 律師遺囑見證
第18條 律師遺囑見證的含義
18.1律師遺囑見證,是指律師事務(wù)所應(yīng)立遺囑人的委托,指派兩名以上的律師參與訂立遺囑的過程,并對(duì)立遺囑人訂立遺囑過程予以證明的一種活動(dòng)。
18.2律師應(yīng)向委托人說明,除非另有約定,律師僅對(duì)委托人身份、立遺囑人訂立遺囑的過程以及立遺囑人在遺囑落款上簽字確認(rèn)這一法律行為的真實(shí)性見證,而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在以及該財(cái)產(chǎn)是否存在權(quán)利瑕疵,不負(fù)審核查實(shí)義務(wù),但為減少律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),建議律師要求當(dāng)事人提供相關(guān)財(cái)產(chǎn)憑證,進(jìn)行形式審核。說明過程應(yīng)制作談話筆錄,并由委托人簽字確認(rèn)。談話筆錄應(yīng)當(dāng)存檔,作為律師見證業(yè)務(wù)檔案的組成部分。
第19條 律師見證書的制作程序
建議律師在做遺囑見證業(yè)務(wù)時(shí),考慮采取如下見證書制作程序:
(1) 律師向委托人介紹我國繼承法及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,并聽取委托人、遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人的基本情況;
(2) 接受委托的律師事務(wù)所應(yīng)與委托人簽訂委托合同;
(3) 律師應(yīng)與委托人制作談話筆錄;
(4) 律師應(yīng)整理、書面列明當(dāng)事人提交的財(cái)產(chǎn)清單、財(cái)產(chǎn)權(quán)屬證明等文件;
(5) 如果委托合同有約定,律師可對(duì)遺囑要處分的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行必要的調(diào)查審核;
(6) 如果對(duì)立遺囑人在立遺囑時(shí)的精神狀態(tài)產(chǎn)生疑問的,律師可請(qǐng)立遺囑人或其親屬出具立遺囑人具有完全民事行為能力的醫(yī)學(xué)證明;
(7) 立遺囑人與兩名律師均在場(chǎng)時(shí),由立遺囑人訂立自書遺囑或錄音遺囑或口頭遺囑,或由律師代書遺囑;
(8) 遺囑訂立完畢后,律師應(yīng)詢問立遺囑人是否理解遺囑內(nèi)容,是否是其真實(shí)意思表示;
(9) 律師制作見證書,由當(dāng)場(chǎng)見證的律師簽字,經(jīng)律師事務(wù)所審核后,加蓋律師事務(wù)所公章;
(10) 按委托合同約定,見證書交立遺囑人或遺囑執(zhí)行人保存,同時(shí)律師事務(wù)所將見證書及委托業(yè)務(wù)檔案歸檔保存。
第20條 律師見證過程可進(jìn)行全程錄音錄像,并將視聽資料一并存檔,便于將來查詢。
第21條 律師遺囑見證書的內(nèi)容
律師遺囑見證書可包括以下四個(gè)部分:
(1) 首部。寫明委托人的基本情況。
(2) 如訂立的是自書遺囑,要有立遺囑人簽字及日期的書面遺囑;如訂立的是錄音遺囑,則應(yīng)保存視聽電子資料及相應(yīng)的文字說明;如訂立的是口頭遺囑,則代理律師應(yīng)在見證書中記錄立遺囑人所立口頭遺囑的內(nèi)容。
(3) 見證條款或見證文書。見證律師應(yīng)寫明見證事項(xiàng)、見證材料、見證結(jié)論、見證時(shí)間。
(4) 附項(xiàng)。附項(xiàng)中可對(duì)見證律師、立遺囑人需補(bǔ)充說明的內(nèi)容予以列明。
第22條 律師可以向當(dāng)事人解釋律師遺囑見證與遺囑公證的區(qū)別。
第四節(jié) 律師協(xié)助辦理遺囑公證業(yè)務(wù)
第23條 遺囑公證是國家司法證明機(jī)關(guān)公證處按照法定程序證明立遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)。
第24條 律師可提示當(dāng)事人,公證遺囑的制作過程及公證遺囑的效力,可根據(jù)當(dāng)事人的委托協(xié)助其辦理遺囑公證業(yè)務(wù)。
第25條 辦理公證遺囑所需攜帶的材料
律師可提示當(dāng)事人,在辦理公證遺囑時(shí)一般需攜帶的材料包括:
(1) 境內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)提供居民身份證、戶口簿;境外的,應(yīng)提供護(hù)照或其他境外身份證件;
(2) 立遺囑涉及的財(cái)產(chǎn)憑證(如房屋產(chǎn)權(quán)證、存款證明、股權(quán)證明等);
(3) 立遺囑人的親屬關(guān)系證明;
(4) 立遺囑人先行草擬好的遺囑;
(5) 遺囑中指定遺囑執(zhí)行人的,應(yīng)提交執(zhí)行人的身份證明;
(6) 根據(jù)受理公證處的規(guī)定要提交的其他材料。
第26條 律師應(yīng)詢問當(dāng)事人以前是否辦過遺囑公證。
立遺囑人原來已辦過公證遺囑的,現(xiàn)需要變更或撤銷原公證遺囑的,律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人提交原來的遺囑公證書,并盡量到原公證處辦理。
第27條 律師可向委托人解釋,自書、代書、錄音、口頭遺囑不得撤銷、變更公證遺囑;立有數(shù)份遺囑,內(nèi)容相抵觸的,以最后的遺囑為準(zhǔn);但其中有公證遺囑的,以最后所立的公證遺囑為準(zhǔn)。
律師可以提醒立遺囑人,立遺囑人可以撤回、變更自己所立的遺囑,但如先前曾以公證方式立有遺囑的,新遺囑仍應(yīng)以公證方式設(shè)立方為有效。
第五節(jié) 律師擔(dān)任遺囑執(zhí)行人
第28條 律師事務(wù)所可以接受委托,指派律師作為遺囑執(zhí)行人。
律師作為遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時(shí),應(yīng)當(dāng)依法按照立遺囑人的意愿忠實(shí)地履行自己的職責(zé)。
第29條 律師作為遺囑執(zhí)行人的依據(jù)
29.1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執(zhí)行人。
29.2被繼承人生前與律師事務(wù)所簽訂委托合同約定相關(guān)事項(xiàng)。
29.3被繼承人雖然在遺囑中沒有指定律師作為遺囑執(zhí)行人,但在繼承開始后,遺囑繼承人及受遺贈(zèng)人對(duì)遺囑沒有爭(zhēng)議且共同委托律師作為遺囑執(zhí)行人的。
第30條 律師作為遺囑執(zhí)行人的工作職責(zé)
30.1律師作為遺囑執(zhí)行人,其主要任務(wù)是根據(jù)當(dāng)事人的委托或者遺囑的要求,按照遺囑的內(nèi)容進(jìn)行遺產(chǎn)的分配和交割,促使遺囑依法得以實(shí)現(xiàn),避免和減少糾紛。
30.2律師事務(wù)所可以與立遺囑人訂立有關(guān)立遺囑人死亡后遺囑執(zhí)行的具體方式、流程以及報(bào)酬的支付方式的委托合同。
30.3除遺囑中另有特別規(guī)定外,遺囑執(zhí)行人可執(zhí)行下列事務(wù):
(1) 對(duì)遺囑的真實(shí)性、合法性以及遺囑內(nèi)容進(jìn)行解釋和說明;
(2) 召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人,公開遺囑內(nèi)容;
(3) 依據(jù)立遺囑人或者全體繼承人和受遺贈(zèng)人的委托,清理遺產(chǎn)、登記造冊(cè);
(4) 依據(jù)立遺囑人或者全體繼承人和受遺贈(zèng)人的委托,保管與遺產(chǎn)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)憑證;
(5) 協(xié)助遺囑繼承人或受遺贈(zèng)人達(dá)成遺產(chǎn)交接或分割協(xié)議;
(6) 按照遺囑內(nèi)容將遺產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移交付給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人;
(7) 依據(jù)立遺囑人或者全體繼承人和受遺贈(zèng)人的委托,排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙;
(8) 對(duì)遺囑繼承有爭(zhēng)議時(shí),遺囑執(zhí)行人可進(jìn)行調(diào)解,但律師不應(yīng)作為繼承人或受遺贈(zèng)人任何一方的委托代理人;
(9) 遺囑執(zhí)行的其他事項(xiàng)。
律師辦理上述業(yè)務(wù)時(shí),可根據(jù)案件需要制作辦案筆錄,并要求相關(guān)當(dāng)事人在筆錄上簽名。
第31條 律師應(yīng)注意繼承開始的時(shí)間
31.1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時(shí)開始。
31.2失蹤人被宣告死亡的,以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時(shí)間。
第六節(jié) 律師承辦法定繼承業(yè)務(wù)
第32條 法定繼承的含義
32.1法定繼承,是指被繼承人死亡時(shí)沒有立遺囑或者所訂立遺囑無效或部分無效,其遺產(chǎn)繼承按法律規(guī)定的繼承人范圍、順序和分配原則進(jìn)行繼承的法律制度。
32.2法定繼承的順序?yàn)椋?/p>
(1) 第一順序繼承人:配偶、子女、父母;
(2) 第二順序繼承人:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。
第一順序繼承人中的"子女",包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。
第一順序繼承人中的"父母",包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。
第二順序繼承人中的"兄弟姐妹",包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。
32.3喪偶的兒媳對(duì)公、婆,喪偶的女婿對(duì)岳父、岳母,盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的,作為第一順序繼承人。
第33條 適用法定繼承的情形
律師應(yīng)注意,在遺產(chǎn)繼承出現(xiàn)下列情形時(shí),適用法定繼承:
(1) 沒有遺贈(zèng),又沒有合法遺囑;
(2) 遺囑的繼承人、受遺贈(zèng)人先于立遺囑人死亡;
(3) 遺囑繼承人表示放棄繼承;
(4) 遺囑繼承人喪失繼承權(quán);
(5) 遺囑的受遺贈(zèng)人表示放棄受遺贈(zèng);
(6) 遺囑的受遺贈(zèng)人喪失受遺贈(zèng)權(quán);
(7) 遺囑全部無效;
(8) 遺囑部分無效情況下無效部分的遺產(chǎn);
(9) 遺囑中為胎兒保留的特定遺產(chǎn)份額,如胎兒出生時(shí)是死胎,其為胎兒保留的份額適用法定繼承;
(10) 遺囑未處分的遺產(chǎn);
(11) 其他適用法定繼承的情形。
第34條 辦理法定繼承業(yè)務(wù)可詢問的內(nèi)容
律師承辦法定繼承業(yè)務(wù)時(shí)可以詢問的內(nèi)容:
(1) 委托人及其親屬關(guān)系的基本情況;
(2) 被繼承人死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因;
(3) 可供繼承的遺產(chǎn)范圍及現(xiàn)有狀況;
(4) 遺產(chǎn)是否屬于與他人共有財(cái)產(chǎn);
(5) 法定繼承人的基本情況及范圍;
(6) 全體法定繼承人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬、范圍有無爭(zhēng)議;
(7) 繼承人以外的人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬有無爭(zhēng)議;
(8) 繼承人之間就繼承事宜是否達(dá)成一致意見;
(9) 被繼承人有無養(yǎng)父母和養(yǎng)子女,有無具有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女和繼父母,有無非婚生子女和遺腹胎兒,有無代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的情況,以及代位繼承人、轉(zhuǎn)繼承人與被繼承人之間的關(guān)系;
(10) 有無對(duì)被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳或喪偶女婿,有無繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人,有無繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人;
(11) 被繼承人生前是否簽訂過遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和立有遺囑;
(12) 其他可詢問的事項(xiàng)。
第35條 若遺產(chǎn)為共有,律師可告知委托人應(yīng)先析產(chǎn)、后繼承。
第36條 律師可向委托人說明有繼承關(guān)系的人在同一事件中死亡的繼承程序。
36.1律師應(yīng)注意,相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡,如不能確定死亡先后時(shí)間的,推定沒有繼承人的人先死亡。
36.2死亡人各自都有繼承人的,如幾個(gè)死亡人輩分不同,推定長輩先死亡。
36.3幾個(gè)死亡人輩分相同,推定同時(shí)死亡,彼此不發(fā)生繼承,由他們各自的繼承人分別繼承。
第37條 法定繼承可參考下列程序處理:
37.1如遺產(chǎn)涉及共有財(cái)產(chǎn),應(yīng)對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行析產(chǎn),即將共有財(cái)產(chǎn)中屬于被繼承人的份額明確出來。
37.2繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)先清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。
37.3按"有利于生產(chǎn)和生活需要,不損害遺產(chǎn)的效用"的原則進(jìn)行遺產(chǎn)分割。
37.4律師承辦繼承業(yè)務(wù)時(shí),應(yīng)當(dāng)注意提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承;如胎兒出生時(shí)就是死體的,由被繼承人的繼承人繼承。
第38條 律師應(yīng)提示當(dāng)事人,夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財(cái)產(chǎn),除有約定的以外,如果分割遺產(chǎn),應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財(cái)產(chǎn)的一半分出為配偶所有,其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。
第39條 律師應(yīng)注意遺囑繼承與法定繼承的關(guān)系。
遺囑繼承人在按照遺囑繼承后,不影響其作為法定繼承人繼承其應(yīng)得的法定繼承份額。
第40條 律師應(yīng)注意遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑的關(guān)系。
如果律師發(fā)現(xiàn)被繼承人生前與他人訂有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議,同時(shí)又立有遺囑的,繼承開始后,如果遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑沒有抵觸,遺產(chǎn)分別按協(xié)議和遺囑處理;如果有抵觸,按協(xié)議處理,與協(xié)議抵觸的遺囑全部或部分無效。
第41條 繼承人放棄繼承權(quán)的處理
有繼承人放棄繼承權(quán)的,律師應(yīng)提示當(dāng)事人,在遺產(chǎn)處理前作出明確放棄繼承的書面表示。
第42條 受遺贈(zèng)人放棄受贈(zèng)權(quán)的處理
有受遺贈(zèng)人接受或放棄受贈(zèng)權(quán)的,律師應(yīng)提示其在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi),作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示;到期沒有表示的,視為放棄受遺贈(zèng)。
律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人,遺囑中含有遺贈(zèng)內(nèi)容的,繼承人應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知受遺贈(zèng)人遺囑內(nèi)容。
第43條 律師應(yīng)注意胎兒的權(quán)利
43.1律師在處理遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。
43.2胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理。
第44條 被繼承人稅款和債務(wù)的處理
律師應(yīng)提示當(dāng)事人,繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù),繳納稅款和清償債務(wù)以遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分,繼承人可不予清償,但繼承人自愿償還的不在此限。
繼承人放棄繼承的,對(duì)被繼承人依法應(yīng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任。
第45條 轉(zhuǎn)繼承的含義
轉(zhuǎn)繼承是指繼承開始后,繼承人沒有表示放棄繼承,并于遺產(chǎn)分割前死亡的,其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給他的合法繼承人的一項(xiàng)法律制度。
第46條 轉(zhuǎn)繼承的適用條件
適用轉(zhuǎn)繼承,須具備以下條件:
(1) 須繼承人于被繼承人死亡后、遺產(chǎn)分割前死亡;
(2) 須繼承人未表示放棄繼承權(quán),也未喪失繼承權(quán);
(3) 被轉(zhuǎn)繼承人存在其合法繼承人。
第47條 代位繼承的含義
代位繼承是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡,由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承的一項(xiàng)法律制度。
代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。
律師應(yīng)當(dāng)注意,在繼承人喪失繼承權(quán)時(shí),其晚輩直系血親不得代位繼承,但如該代位繼承人缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源,或?qū)Ρ焕^承人盡贍養(yǎng)義務(wù)較多的,可適當(dāng)分給遺產(chǎn)。
第48條 代位繼承的條件
適用代位繼承,須具備以下條件:
(1) 須被代位人于繼承開始前死亡;
(2) 須被代位人是被繼承人的子女;
(3) 須被代位人未喪失繼承權(quán);
(4) 須代位人為被代位人的晚輩直系親屬。
第三章 律師辦理繼承訴訟業(yè)務(wù)
律師辦理繼承訴訟業(yè)務(wù),應(yīng)首先依據(jù)中華全國律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》辦理,在此基礎(chǔ)上,針對(duì)繼承案件的特殊性,特作如下補(bǔ)充:
第一節(jié) 收案
第49條 委托人是高齡老人或重癥病人的,建議律師首先通過適當(dāng)?shù)姆绞匠醪脚袛辔腥说男袨槟芰?,確定委托人具有完全民事行為能力的,方可簽訂委托代理合同。
第50條 律師在接受繼承案件委托前,應(yīng)注意審查案件是否符合繼承法及相關(guān)法律中關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為兩年,自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計(jì)算。如果自繼承開始之日起的第18 年后至第20 年期間內(nèi),繼承人才知道自己的權(quán)利被侵犯的,其提起訴訟的權(quán)利,應(yīng)當(dāng)在繼承開始之日起的20 年之內(nèi)行使,超過20 年的,不得再行提起訴訟。
第51條 接受繼承案件委托,律師應(yīng)注意審查繼承案件的管轄問題。
51.1對(duì)非涉外繼承案件,應(yīng)審查被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地情況,以確定管轄地。
51.2對(duì)于涉外繼承案件,應(yīng)了解案件所涉遺產(chǎn)情況,動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律,不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。
第52條 律師應(yīng)當(dāng)特別注意,根據(jù)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》的規(guī)定,繼承案件不能采用風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)。
第53條 由于繼承案件中的當(dāng)事人經(jīng)常為多人,律師可接受數(shù)位原告或被告的委托,律師在接受多人委托時(shí),應(yīng)注意審查各委托人之間是否存在利益沖突,只有在各委托人之間的利益完全一致時(shí)才考慮接受多人委托,同時(shí)律師應(yīng)征得各委托人的一致同意,否則應(yīng)當(dāng)盡量只接受某一位當(dāng)事人的委托。
第54條 由于繼承案件涉及人身關(guān)系,受委托人感情因素影響較大,建議代理律師通常情形下只接受一般授權(quán)代理。如為調(diào)解方便等原因需接受特別授權(quán)代理的,代理律師在達(dá)成調(diào)解意見等重大事項(xiàng)前可與委托人進(jìn)行充分溝通,注意保留調(diào)解方案等書面材料,以免將來發(fā)生糾紛。
第55條 律師應(yīng)在收案時(shí)制作談話筆錄,同時(shí),在收案時(shí)可向委托人解釋說明繼承糾紛的民事訴訟程序,并告知委托人任何案件均有法律風(fēng)險(xiǎn),筆錄由委托人簽名確認(rèn)。
第56條 律師在承辦繼承案件中,可以注意了解并記錄如下情況:
56.1委托人基本信息并復(fù)印委托人身份證件。
56.2被繼承人自然情況、死亡原因。
56.3全面了解被繼承人的法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人及胎兒的情況。對(duì)委托人為原告的,應(yīng)當(dāng)列齊全部當(dāng)事人;對(duì)委托人為被告的,應(yīng)審查起訴狀有無遺漏當(dāng)事人現(xiàn)象。
56.4了解被繼承人遺產(chǎn)情況,包括有無債權(quán)債務(wù)及未繳納稅款。
56.5若有遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議,應(yīng)審查如下內(nèi)容以確定遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的效力:
(1) 遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的形式要件是否符合法律規(guī)定;
(2) 立遺囑人或協(xié)議簽訂人在簽署文書時(shí)的民事行為能力如何;
(3) 遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中有無處分他人財(cái)產(chǎn)的情況;
(4) 有無內(nèi)容相互沖突的遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議;
(5) 遺囑中是否對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額;
(6) 立遺囑人生前有無與遺囑的意思表示相反的行為,使遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移;
(7) 立遺囑人立遺囑時(shí)有無受脅迫、欺騙等情形;
(8) 遺囑有無偽造或被篡改的跡象;
(9) 其他可能影響遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議效力的內(nèi)容。
56.6律師應(yīng)審查遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是否已處理被繼承人全部遺產(chǎn),如有遺漏遺產(chǎn),律師應(yīng)提示委托人可在繼承案件中一并處理。
56.7了解有無法定的繼承人喪失繼承權(quán)或酌情減少繼承人應(yīng)繼承遺產(chǎn)份額的情況。
56.8法定繼承案件中,了解有無下列人員:
(1) 對(duì)公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、對(duì)岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿;
(2) 生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人;
(3) 對(duì)被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人;
(4) 有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件但不盡扶養(yǎng)義務(wù)的繼承人;
(5) 繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的人;
(6) 繼承人以外的對(duì)被繼承人盡了較多扶養(yǎng)義務(wù)的人;
(7) 胎兒。
56.9根據(jù)原告委托人的陳述,結(jié)合
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的規(guī)定確定案由。
56.10律師可在訴前詢問委托人是否有調(diào)解方案。
第二節(jié) 調(diào)查和收集證據(jù)
第57條 立案前的材料準(zhǔn)備
代理律師在立案前可向委托人告知提交以下所需材料:
(1) 被繼承人身份證明;
(2) 被繼承人死亡證明、火化證明等證明被繼承人已死亡的材料;
(3) 被繼承人與案件當(dāng)事人之間的關(guān)系證明,如父母子女關(guān)系證明;
(4) 遺囑繼承糾紛和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案件,應(yīng)準(zhǔn)備遺囑及遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議;
(5) 代位繼承糾紛案件還應(yīng)準(zhǔn)備被代位人死亡證明,被代位人與被繼承人關(guān)系證明,被代位人與代位繼承人關(guān)系證明;
(6) 轉(zhuǎn)繼承糾紛案件還應(yīng)準(zhǔn)備被轉(zhuǎn)繼承人死亡證明,被轉(zhuǎn)繼承人與被繼承人關(guān)系證明,被轉(zhuǎn)繼承人與轉(zhuǎn)繼承人關(guān)系證明;
(7) 關(guān)于管轄的證據(jù);
(8) 關(guān)于遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)憑證及占有人、保管人的證據(jù);
(9) 其他相關(guān)材料。
第58條 因遺囑和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等繼承類案件中的重要證據(jù)一旦滅失難以補(bǔ)救,因此,建議律師盡量不要保管遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等重要證據(jù)原件,如因客觀情況必須收取原件的,注意妥善保管,使用后應(yīng)盡快歸還。
第59條 對(duì)遺囑繼承糾紛和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案件,律師可提示委托人準(zhǔn)備好被繼承人生前筆跡鑒定樣本,以備某一方當(dāng)事人對(duì)遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議真實(shí)性提出異議時(shí),申請(qǐng)筆跡司法鑒定之用。
第60條 對(duì)遺囑糾紛中的代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑,代理律師可提前向見證人了解情況,審查見證人是否符合《繼承法》規(guī)定的見證人條件。如有必要可安排見證人出庭作證,對(duì)于證人確有困難不能出庭的,建議律師協(xié)助見證人制作經(jīng)公證的證人證言。
第61條 由于繼承案件經(jīng)常涉及扶養(yǎng)、贍養(yǎng)等事實(shí)情況的認(rèn)定,代理律師可根據(jù)案情需要向居(村)民委員會(huì)、當(dāng)事人工作單位等機(jī)構(gòu)及證人進(jìn)行取證。
第62條 律師應(yīng)當(dāng)將所有證據(jù)整理制作證據(jù)目錄。因遺囑等證據(jù)非常重要,應(yīng)在證據(jù)目錄中注明向法庭提交了哪些證據(jù)原件,以備當(dāng)事人查詢。
第三節(jié) 一審訴訟程序
第63條 代理律師擬定訴訟請(qǐng)求時(shí),盡量明確遺產(chǎn)的具體情況。若委托人可能繼承不動(dòng)產(chǎn)或需變更登記的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí),律師在確定訴訟請(qǐng)求內(nèi)容時(shí)應(yīng)方便委托人在訴訟終結(jié)后持生效法律文書直接至有關(guān)單位辦理權(quán)屬變更手續(xù)。
第64條 因繼承糾紛當(dāng)事人多系家庭成員,律師在代理案件開庭前,可根據(jù)案情需要,在委托人同意的情況下嘗試庭前調(diào)解,促成矛盾理性解決。
第65條 考慮到繼承糾紛的特點(diǎn),律師可建議委托人親自出庭,以便于法庭查明案件事實(shí)。
第66條 遺產(chǎn)繼承糾紛當(dāng)事人之間多存在親屬關(guān)系,律師參與庭審或調(diào)解時(shí),應(yīng)注意口頭及書面措詞的表達(dá),避免激化矛盾。
第67條 遺產(chǎn)繼承糾紛中常常涉及申請(qǐng)證人出庭作證及申請(qǐng)法庭調(diào)查事項(xiàng),律師應(yīng)在法定期限內(nèi)或受理法院要求的舉證期限內(nèi)向法庭提出書面申請(qǐng)。
第68條 律師應(yīng)在開庭前提示委托人,在開庭當(dāng)日攜帶身份證件、遺囑等全部證據(jù)材料原件。若證據(jù)較多,律師可提前協(xié)助委托人按證據(jù)清單排列證據(jù)原件。
第69條 遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及養(yǎng)子女關(guān)系認(rèn)定的,律師可考慮自行或申請(qǐng)法院至民政部門調(diào)取收養(yǎng)登記證明,或至公證機(jī)關(guān)調(diào)取收養(yǎng)公證。
第70條 遺產(chǎn)繼承糾紛當(dāng)事人在庭審結(jié)束前對(duì)遺產(chǎn)分割達(dá)成一致調(diào)解意見的,律師應(yīng)根據(jù)委托人意見請(qǐng)求受理法院出具調(diào)解書,將遺產(chǎn)范圍及分割方式在調(diào)解書中逐一明確,以便執(zhí)行。
第71條 遺產(chǎn)繼承糾紛一審判決后,代理律師可向委托人解釋判決內(nèi)容及上訴期限,明確征求委托人是否上訴的意見,并作相關(guān)書面記錄。
第72條 律師代委托人簽收相關(guān)法律文書后,應(yīng)及時(shí)將法律文書原件送達(dá)委托人簽收。應(yīng)委托人要求,律師可告知申請(qǐng)執(zhí)行等相關(guān)程序性規(guī)定。若委托人為多位的,應(yīng)分別交付法律文書并簽收。
第四節(jié) 二審訴訟程序
第73條 律師在接受二審程序的委托代理時(shí),可要求委托人明確上訴請(qǐng)求以及對(duì)一審判決的具體意見,并制作談話筆錄。
律師擬定上訴狀后,應(yīng)由委托人確認(rèn)。上訴狀由委托人簽名。
第74條 未代理一審程序而直接代理二審程序的律師,在接受委托后,應(yīng)及時(shí)與法院聯(lián)系,查閱、復(fù)印一審案卷材料,以了解一審相關(guān)情況。
第75條 二審代理律師應(yīng)注意審查是否有新證據(jù)。若有新證據(jù)的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交。
第76條 必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審時(shí)未參加訴訟,律師可建議二審法院根據(jù)當(dāng)事人自愿原則進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成的,請(qǐng)求發(fā)回重審。
第77條 對(duì)于二審期間發(fā)現(xiàn)遺漏遺產(chǎn)的,律師可建議委托人增加訴訟請(qǐng)求,由法院進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解不成的,告知委托人可另行起訴。
第五節(jié) 結(jié)案后的工作
第78條 律師在辦理繼承案件過程中,應(yīng)該注意材料的收集、整理和妥善保管。在審判程序結(jié)束時(shí),寫出結(jié)案報(bào)告或辦案小結(jié),依照司法部《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》整理案卷的歸檔。
第79條 若律師代委托人從法院領(lǐng)取退回的證據(jù)原件的,律師在交付給委托人時(shí),應(yīng)要求委托人作書面簽收。
第80條 律師可詢問委托人,是否要求協(xié)助辦理遺產(chǎn)權(quán)屬變更等結(jié)案后事務(wù)。
第六節(jié) 執(zhí)行程序中的律師代理
第81條 律師接受委托人的委托,代理繼承案件執(zhí)行程序法律業(yè)務(wù)的,應(yīng)由所在律師事務(wù)所與委托人簽訂委托代理協(xié)議,審查相關(guān)法律文書和執(zhí)行申請(qǐng)的時(shí)效,并在委托人的配合下準(zhǔn)備有關(guān)法律文件。
第82條 律師可告知當(dāng)事人在取得生效法律文書后兩年內(nèi)向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。
第83條 律師在代理繼承案件執(zhí)行時(shí),可根據(jù)繼承案件的特點(diǎn),建議當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解,促使當(dāng)事人達(dá)成和解。
第84條 律師義務(wù)的終止
出現(xiàn)下列情形之一的,執(zhí)行結(jié)案,律師的義務(wù)終止:
(1) 法院生效文書確定的內(nèi)容全部履行完畢;
(2) 人民法院裁定執(zhí)行終結(jié);
(3) 人民法院裁定不予執(zhí)行;
(4) 當(dāng)事人之間達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議并已履行完畢;
(5) 其他應(yīng)結(jié)案的情形。
第四章 律師辦理涉外、涉港澳臺(tái)繼承業(yè)務(wù)
第85條 涉外繼承的概念
涉外繼承是指含有涉外因素的遺產(chǎn)繼承關(guān)系。所謂"涉外因素"是指繼承法律關(guān)系的主體、客體等要素或者與遺產(chǎn)有關(guān)的法律事實(shí)涉及外國。包括但不限于以下幾種情況:
(1) 被繼承人或繼承人、受遺贈(zèng)人是外國人、無國籍人;
(2) 繼承法律關(guān)系中的全部或部分遺產(chǎn)在國外;
(3) 與繼承有關(guān)的法律事實(shí)涉外,如被繼承人的死亡、遺囑等法律事實(shí)發(fā)生在國外;
(4) 委托人辦理委托手續(xù)時(shí)或訴訟期間在國外居住或停留。
第86條 律師接待涉外繼承案件的遺囑咨詢時(shí),注意向當(dāng)事人說明涉外遺囑繼承會(huì)產(chǎn)生的法律沖突問題。涉外遺囑繼承的法律沖突主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:遺囑形式要件、遺囑的實(shí)質(zhì)要件及效力等。律師可以根據(jù)當(dāng)事人的具體情況幫助當(dāng)事人分析因法律沖突所帶來的涉外遺囑繼承的不同結(jié)果及風(fēng)險(xiǎn)。
第87條 律師在接受涉外繼承訴訟案件委托之前,若委托人辦理委托事務(wù)的前提是要求該案在國內(nèi)管轄的,律師首先應(yīng)根據(jù)委托人的案情介紹及相關(guān)書面材料,分析考慮我國是否有權(quán)管轄,在確認(rèn)我國有管轄權(quán)時(shí),再辦理委托代理手續(xù)。
第88條 律師接受委托時(shí),對(duì)于委托人所委托的涉外繼承案件,經(jīng)調(diào)查了解發(fā)現(xiàn)若委托人要求繼承的遺產(chǎn)有部分在國外的,律師應(yīng)當(dāng)特別注意中國管轄法院對(duì)當(dāng)事人在境外的遺產(chǎn)有可能不作處理,建議律師接受委托時(shí),注意這種風(fēng)險(xiǎn),并作為酌減費(fèi)用的依據(jù)。
第89條 當(dāng)事人的涉外繼承糾紛在中國及外國均有權(quán)管轄的,律師可告知委托人選擇中國內(nèi)地法院立案管轄與選擇其他國家和地區(qū)法院管轄可能存在的不同訴訟風(fēng)險(xiǎn)及法律結(jié)果,并可以建議委托人向國外的專業(yè)律師進(jìn)行咨詢,讓委托人充分了解有關(guān)法律后果后,經(jīng)過分析比較再對(duì)繼承糾紛的管轄作出選擇。
第90條 律師在接受代擬起草涉外遺囑業(yè)務(wù)前,應(yīng)盡可能地了解涉外遺囑繼承可能適用的準(zhǔn)據(jù)法對(duì)遺囑效力的相關(guān)規(guī)定,避免所代書的涉外遺囑出現(xiàn)無效情形。在外國法查明有困難時(shí),律師要慎重考慮是否接受立遺囑人的委托。
第91條 律師可以建議或指導(dǎo)立遺囑人對(duì)所立涉外遺囑辦理相關(guān)的公證、認(rèn)證手續(xù)。
第92條 律師在處理涉外法定繼承業(yè)務(wù)時(shí),應(yīng)注意涉外法定繼承的法律沖突問題。涉外法定繼承的法律沖突表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:遺產(chǎn)的范圍、繼承的開始、法定繼承人的范圍、繼承的順序、繼承的財(cái)產(chǎn)、繼承人的特留份、遺產(chǎn)的管理與執(zhí)行等。
第93條 對(duì)涉外繼承案件,律師可視具體情況決定接受委托人的特別授權(quán)或一般授權(quán)。如委托人辦理委托代理手續(xù)時(shí)或訴訟期間可能不在境內(nèi)的,建議接受特別授權(quán)。
律師接受特別授權(quán)代理的,應(yīng)在授權(quán)委托書中載明授權(quán)的權(quán)限及授權(quán)期限。特別要注明律師是否有權(quán)代為簽收法律文件。
第94條 律師接受境外委托人的委托代理涉外繼承案件,如委托人不能回到境內(nèi)參加訴訟的,與代理事項(xiàng)相關(guān)的并來自境內(nèi)的授權(quán)委托書、起訴書、答辯狀、委托人的身份材料、證據(jù)等相關(guān)法律文件,建議律師可提前協(xié)助委托人辦理公證手續(xù)。
與代理事項(xiàng)相關(guān)的并來自境外的授權(quán)委托書、起訴書、答辯狀、委托人的身份材料、證據(jù)等相關(guān)資料,建議律師可提前協(xié)助、指導(dǎo)委托人在境外辦理公證、認(rèn)證手續(xù)。
第95條 律師接受境內(nèi)外中國公民的委托所需向法院提供的材料
95.1律師接受境內(nèi)外中國公民的委托,擔(dān)任涉外繼承案件的代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證復(fù)印件;
(2) 委托人的護(hù)照及簽證復(fù)印件;
(3) 委托人簽名的授權(quán)委托書;
(4) 委托人簽名的起訴狀或答辯狀;
(5) 境內(nèi)及境外來源的證據(jù)材料。
95.2上述法律文件若為外文的,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)案件管轄法院認(rèn)可的翻譯機(jī)構(gòu)進(jìn)行翻譯,一并向法庭提交翻譯件。
95.3上述法律文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經(jīng)過委托人所在國公證機(jī)關(guān)或公證員進(jìn)行公證,并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證,或直接由我國使領(lǐng)館公證。律師收到相關(guān)公證或認(rèn)證的材料后再提交給管轄法院。
第96條 律師接受境外外籍委托人委托所需向法院提供的材料
96.1律師接受境外外籍委托人委托,擔(dān)任涉外繼承案件代理人,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的國籍身份證明或護(hù)照復(fù)印件;
(2) 委托人簽名的特別授權(quán)委托書;
(3) 委托人簽名的起訴狀或答辯狀;
(4) 境內(nèi)及境外來源的證據(jù)材料。
96.2上述法律文件若為外文的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)受理案件法院認(rèn)可的翻譯機(jī)構(gòu)進(jìn)行翻譯,一并向法庭提交翻譯件。
96.3上述法律文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經(jīng)過委托人所在國公證機(jī)關(guān)或公證員進(jìn)行公證,并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。律師需要注意各國對(duì)公證認(rèn)證的具體要求有所不同。律師收到相關(guān)公證或認(rèn)證的材料后再提交給管轄法院。
第97條 律師承辦涉港澳臺(tái)繼承法律業(yè)務(wù)時(shí),可參照前述涉外繼承法律業(yè)務(wù)的注意要點(diǎn),并參照
最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》、
最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》、
最高人民法院《關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》、最高人民法院《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》、
最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》等規(guī)定辦理。
第98條 律師接受居住在香港的委托人的委托所需向法院提供的材料
98.1律師接受居住在香港的委托人的委托,擔(dān)任繼承案件代理人的,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證明;
(2) 委托人的特別授權(quán)委托書;
(3) 委托人的中文起訴狀或答辯狀;
(4) 來自境內(nèi)及境外的證據(jù)材料。
98.2上述法律文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經(jīng)過司法部指定的具有公證人資格的香港律師公證,并加蓋中國法律服務(wù)(香港)有限公司轉(zhuǎn)遞章后提交給法院。
第99條 律師接受居住在澳門的委托人的委托所需向法院提供的材料
99.1律師接受居住在澳門的委托人的委托,擔(dān)任繼承案件代理人的,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證明;
(2) 委托人的特別授權(quán)委托書;
(3) 委托人的中文起訴狀或答辯狀;
(4) 來自境內(nèi)及境外的證據(jù)材料。
99.2上述法律文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需經(jīng)過中國法律服務(wù)(澳門)公司證明,之后再提交給法院。
第100條 律師接受居住在臺(tái)灣地區(qū)的委托人的委托所需向法院提供的材料
100.1律師接受居住在臺(tái)灣地區(qū)的委托人的委托,擔(dān)任繼承案件代理人的,需要向法院提交的法律文件通常有:
(1) 委托人的身份證明;
(2) 委托人的特別授權(quán)委托書;
(3) 委托人的起訴狀或答辯狀(包括繼承意見書);
(4) 來自境內(nèi)境外的證據(jù)材料。
100.2上述法律文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)其來源及案件管轄法院的具體要求,代理律師決定是否需由委托人在臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行公證,并在境內(nèi)受案法院所在地公證處核證后再提交給管轄法院。
第101條 若在境外的委托人委托其內(nèi)地親友代為辦理律師委托代理手續(xù)的,律師要核實(shí)內(nèi)地親友方相關(guān)的委托手續(xù)及授權(quán)范圍,并保留相關(guān)的委托手續(xù),在此基礎(chǔ)上再簽訂委托代理協(xié)議。
第102條 律師在承辦涉外繼承案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意案件的期間具有一定的特殊性,與無涉外因素繼承案件的不同,防止出現(xiàn)因超期或其他原因造成承辦案件的重大失誤。在涉外及涉港澳臺(tái)繼承案件訴訟中,當(dāng)事人的答辯期、上訴期間均為30日,而關(guān)于公告期方面, 涉外繼承案件的公告期為6個(gè)月,涉港澳臺(tái)案件的公告期為3個(gè)月。具體可參見《中華人民共和國民事訴訟法》、
最高人民法院《關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》及
最高人民法院《關(guān)于涉臺(tái)民事訴訟文書送達(dá)的若干規(guī)定》。
第103條 律師在承辦涉外繼承案件時(shí),在送達(dá)方式上需要了解相關(guān)的法律規(guī)定。在涉外民事訴訟中,如果當(dāng)事人在我國領(lǐng)域內(nèi)居住,訴訟文書和法律文書的送達(dá)方式,則適用《民事訴訟法》的一般規(guī)定;如果當(dāng)事人在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所,則按照涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定送達(dá)。送達(dá)的方式主要有:依條約規(guī)定的方式送達(dá); 通過外交途徑送達(dá); 由我國駐外國使、領(lǐng)館代為送達(dá); 向受送達(dá)人委托的人送達(dá); 向受送達(dá)人設(shè)在我國的代表機(jī)構(gòu)送達(dá); 郵寄送達(dá)。在以上幾種送達(dá)方式都不能采用時(shí),可以通過公告送達(dá)。
第104條 當(dāng)我國涉外繼承案件判決生效后,律師可以提示委托人是否需要向作出生效判決的我國法院請(qǐng)求出具生效證明,便于委托人在境外申請(qǐng)中國判決在境外的承認(rèn)與執(zhí)行,或用于其他用途。
第105條 律師在代理涉外繼承案件過程中,可預(yù)先告知委托人,因涉外案件的送達(dá)等法定期間較長,且存在更多的不可預(yù)料的意外因素,可能會(huì)導(dǎo)致涉外繼承案件持續(xù)期間較長。避免因委托人不理解而對(duì)律師代理產(chǎn)生誤解。
第五章 附則
第106條 律師辦理繼承訴訟案件的其他事項(xiàng),可參照中華全國律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》辦理。
第107條 全國各民族自治地方根據(jù)《繼承法》的原則,結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡遑?cái)產(chǎn)繼承的具體情況,存在制定了變通或者補(bǔ)充規(guī)定的情況,本指引并未涉及。律師在民族自治地方辦理繼承案件,注意依照法律結(jié)合民族自治地方變通的或補(bǔ)充的規(guī)定執(zhí)行。
第108條 本指引根據(jù)2012年10月30日之前的法律、法規(guī)等規(guī)定,結(jié)合相關(guān)司法操作實(shí)踐編寫。若本指引公布后,法律、法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的,應(yīng)以新的規(guī)范為依據(jù)。