一、關(guān)于律師私自接受委托行為的界定
《中華人民共和國律師法》第二十三條第一款規(guī)定，“律師辦理業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面合同，按照國家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費用并如實入帳?！痹摲ǖ谌鍡l第（一）項也對律師“私自接受委托，私自向委托人收取費用”作了禁止性規(guī)定。但，對何為“私自接受委托”，沒有作出具體規(guī)定。這是本案審理中的疑點之一。
根據(jù)《律師法》的相關(guān)規(guī)定，律師辦理業(yè)務(wù)一般規(guī)程應(yīng)為：律師事務(wù)所先與委托人簽訂委托代理合同，承辦律師再與委托人簽訂授權(quán)委托書，律師對外進行訴訟代理業(yè)務(wù)活動時，還應(yīng)提交律師事務(wù)所出具的書面函，并出示執(zhí)業(yè)證書。這是律師較為規(guī)范的執(zhí)業(yè)行為程序。但，在實踐中，也存在一些律師事務(wù)所因管理不規(guī)范，或者為方便律師承攬業(yè)務(wù)，空白律師事務(wù)所函或者代理合同由律師隨身攜帶使用的情況。從第三人的角度看，律師出具了律師事務(wù)所的函，或者提供了所在的律師事務(wù)所與委托人簽訂的代理合同，說明律師事務(wù)所同意或者認(rèn)可該律師的代理行為，代理行為是有效的，律師事務(wù)所應(yīng)對律師的代理行為承擔(dān)法律責(zé)任。代理有效是否就不構(gòu)成私自接受委托呢？這需要根據(jù)《律師法》的立法精神作出合理的理解和界定，以保障該法的全面正確施行。根據(jù)《律師法》第一條規(guī)定，該立法的目的是，“為了完善律師制度，保障律師依法執(zhí)行業(yè)務(wù)，規(guī)范律師的行為，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護法律的正確實施，┄┄。”規(guī)范律師行為是出發(fā)點，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益應(yīng)是根本點之一。從《律師法》調(diào)整的對象看，主要是規(guī)范律師與其所在的律師事務(wù)所間關(guān)系，律師事務(wù)所、律師與委托人或者說當(dāng)事人間關(guān)系，律師與其他相關(guān)單位和人員間關(guān)系等。相應(yīng)地，律師的行為規(guī)范與否，常會關(guān)及律師事務(wù)所和委托人的利益。從《律師法》第二十三條第一款、第三十五條第（一）項之規(guī)定精神看，是要求律師辦理業(yè)務(wù)要經(jīng)過其所在律師事務(wù)所同意或認(rèn)可，其目的是通過規(guī)范律師與律師事務(wù)所間的關(guān)系行為，來維護委托人的合法權(quán)益以及律師事務(wù)所的集體利益。那么，界定律師的代理行為是否屬于私自接受委托，應(yīng)從律師事務(wù)所與律師間的行為規(guī)范角度去考慮。其實質(zhì)要件應(yīng)是要看律師出具的律師函或者代理合同是否經(jīng)過律師事務(wù)所的同意或者認(rèn)可，即，是否是律師事務(wù)所的真實意思表示，不能僅從代理是否有效的角度去衡量。從外在標(biāo)準(zhǔn)看，一方面要看律師函或者委托代理合同的來源是否正當(dāng)，是否指派了該律師辦理此項代理業(yè)務(wù)；另一方面，還要看律師事務(wù)所是否建立了收案登記等統(tǒng)一接受委托的管理制度，律師的業(yè)務(wù)行為是否遵守了該項制度。前者是根本性標(biāo)準(zhǔn)，后者是輔助性標(biāo)準(zhǔn)。如果律師事務(wù)所沒有建立收案登記等統(tǒng)一接受委托的管理制度，沒有其它證據(jù)證明律師函或者委托代理合同的來源是不正當(dāng)?shù)?，就不能認(rèn)定律師的業(yè)務(wù)代理行為屬于私自接受委托；如果律師事務(wù)所建立了收案登記等統(tǒng)一接受委托的管理制度，律師沒有遵守該項制度，也沒有證據(jù)證明其律師函或者委托代理合同來源的正當(dāng)性，就可以認(rèn)定律師該業(yè)務(wù)代理行為構(gòu)成私自接受委托。
本案中，原告在承辦律師業(yè)務(wù)的過程中，其業(yè)務(wù)行為存在兩種情況，一是在律師事務(wù)所與委托人簽訂了委托代理合同后，代理了訴訟業(yè)務(wù)，其所在律師事務(wù)所沒有建立收案登記制度，但事后不予認(rèn)可；二是，利用律師事務(wù)所已棄用的印章，向法院出具律師事務(wù)所函，代理訴訟業(yè)務(wù)，且未在律師事務(wù)所進行收案登記。即，第一種業(yè)務(wù)代理行為經(jīng)過了律師事務(wù)所的同意，但律師事務(wù)所事后不予認(rèn)可，卻沒有有效的反證，第二種業(yè)務(wù)代理行為事先未經(jīng)律師事務(wù)所同意，律師事務(wù)所事后也不予認(rèn)可，而原告也沒有有效的反證。
綜上，原告第一種代理行為不構(gòu)成私自接受委托，第二種代理行為是未經(jīng)律師事務(wù)所同意，屬私自接受委托。
二、關(guān)于《行政處罰法》規(guī)定的“責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”的理解適用。
《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定的“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！彼痉ú俊端痉ㄐ姓C關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四條第二款也作了該項規(guī)定。原告認(rèn)為，該程序應(yīng)是被告對其作出處罰前的必經(jīng)程序，被告沒有遵守該項規(guī)定，屬程序違法?！柏?zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”是何種性質(zhì)的行為，如何操作，這是本案審理過程中另一個疑點。
從學(xué)界的理解看，認(rèn)為此規(guī)定的含義在于，法律不僅賦予行政機關(guān)以行政處罰權(quán)，同時在實施行政處罰的同時，也負(fù)有對違法當(dāng)事人責(zé)令其加以改正的義務(wù)；行政機關(guān)責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，可以在行政處罰的同時，要求被處罰人立即改正違法行為，也可以在進行行政處罰后，要求當(dāng)事人在一定期限內(nèi)改正違法行為。責(zé)令改正，是行政機關(guān)責(zé)成、命令違法行為人改正錯誤、自覺履行行政法上義務(wù)的行為。責(zé)令限期改正，是行政機關(guān)責(zé)成、命令違法行為人在一定期限內(nèi)改正錯誤、自覺履行行政法上義務(wù)的行為。并不具有行政處罰的性質(zhì)，目的是要確保行政義務(wù)得到履行，行政管理秩序得到維護。
從立法的字面含義和學(xué)界的觀點看，行政機關(guān)在實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被處罰人改正或者限期改正違法行為，這屬于行政機關(guān)的附隨義務(wù)，該行為也可以稱之為行政處罰的附隨行為，其本身不是一種獨立的行政處罰，目的在于保障正常的行政法律秩序得到恢復(fù)和維護。至于作出該附隨行為的時機，除非法律有特別規(guī)定，應(yīng)依違法行為存在的具體狀況，由行政處罰實施機關(guān)裁定。情況緊急，具有立即糾正可能的，宜在作出行政處罰前實施，如原國家土地管理局《土地違法案件查處辦法》第二十五條規(guī)定，“經(jīng)立案調(diào)查認(rèn)定有違法行為的，土地管理部門應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出《責(zé)令停止土地違法行為通知書》”，不具有立即改正可能性，也可以在作出行政處罰的同時，或者之后實施；③如果單行法律規(guī)定責(zé)令改正是行政處罰的前提條件，應(yīng)依該規(guī)定，否則，構(gòu)成程序違法。④但，實施行政處罰的機關(guān)作出責(zé)令改正違法行為應(yīng)有一個前提，即行政機關(guān)在作出行政處罰時，該違法行為應(yīng)處于繼續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)，否則，實施該行政行為便沒有事實根據(jù)，就沒有必要?？梢?，《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規(guī)定的“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為”，并非為行政機關(guān)實施行政處罰時都必須作出的附隨行為。從刑法學(xué)界和行政法學(xué)界對于行為處于繼續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)的理解看，應(yīng)為違法行為及不法狀態(tài)處于繼續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)，不是僅指違法行為后果處于持續(xù)狀態(tài)。⑤因為許多情況下，違法行為實施完畢后，僅后果處于持續(xù)狀態(tài)，而且有些違法行為后果是不可能通過責(zé)令違法行為人改正即可消除的，或者行政處罰實施機關(guān)無權(quán)通過實施責(zé)令改正這一行政手段去消除或恢復(fù)的。如違反治安管理將他人一拳打傷，未取得房屋拆遷許可證拆遷他人房屋等。其次，從《行政處罰法》作出該規(guī)定的本意看，是為了及時制止、糾正違法行為的繼續(xù)，防止危害的擴大，以盡快恢復(fù)正常行政法律秩序。
從本案看，原告在被告立案查處過程中，私自接受委托和私自收費的違法行為已經(jīng)結(jié)束，沒有將私自所收的費用返還當(dāng)事人或者上交律師事務(wù)所，僅是違法行為后果沒有消除，但不屬于違法行為及狀態(tài)處于繼續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)。故，被告沒有必要再作出責(zé)令原告改正違法行為的行政行為。合議庭在認(rèn)定該項爭議時，認(rèn)為被告在作出處罰前沒有必要實施責(zé)令原告改正違法行為的行為，考慮到被告協(xié)調(diào)原告與委托人私自收費糾紛過程中，也曾要求原告退還費用，對原告的該上訴觀點不予支持。
?。ㄔd省高院《審判研究》?？?005年第2輯）
