網(wǎng)友:洗錢罪的主觀明知如何認定?
蘇義飛律師:在“他洗錢”情況下,行為人主觀上應當認識到是刑法第191條規(guī)定的上游犯罪所得及其產生的收益。主觀上認識到是刑法第191條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產生的收益,是指對上游犯罪客觀事實的認識,而非對行為性質的認識。將某一上游犯罪所得及其產生的收益認為是該條規(guī)定的其他上游犯罪的所得及其產生的收益的,不影響主觀認知的認定。
行為人不供述、也沒有直接證據(jù)證明其“知道”的,可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、職業(yè)經歷、認知能力及其所接觸、接收的信息,與上游犯罪嫌疑人、被告人的關系、交往情況,接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額,犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式,交易行為、資金賬戶的異常情況,以及其他犯罪嫌疑人、被告人的供述及證人證言等進行綜合分析,判斷其是否應當知道。
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第二條 知道或者應當知道是他人實施刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,實施該條第一款規(guī)定的洗錢行為的,依照刑法第一百九十一條的規(guī)定定罪處罰。
第三條 認定“知道或者應當知道”,應當根據(jù)行為人所接觸、接收的信息,經手他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額,犯罪所得及其收益的轉移、轉換方式,交易行為、資金賬戶等異常情況,結合行為人職業(yè)經歷、與上游犯罪人員之間的關系以及其供述和辯解,同案人指證和證人證言等情況綜合審查判斷。有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外。
將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益,認作該條規(guī)定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的,不影響“知道或者應當知道”的認定。
第五條 為掩飾、隱瞞實施刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質,實施下列行為之一的,可以認定為刑法第一百九十一條第一款第五項規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”:
(一)通過典當、租賃、買賣、投資、拍賣、購買金融產品等方式,轉移、轉換犯罪所得及其收益的;
(二)通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經營收入相混合的方式,轉移、轉換犯罪所得及其收益的;
(三)通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式,轉移、轉換犯罪所得及其收益的;
(四)通過買賣彩票、獎券、儲值卡、黃金等貴金屬等方式,轉換犯罪所得及其收益的;
(五)通過賭博方式,將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益的;
(六)通過“虛擬資產”交易、金融資產兌換方式,轉移、轉換犯罪所得及其收益的;
(七)以其他方式轉移、轉換犯罪所得及其收益的。
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問題3:我們注意到,新司法解釋將“他洗錢”犯罪主觀要件的認定內容界定為“知道或者應當知道”,請問實踐中應當如何把握?
答:《刑法修正案(十一)》修改了刑法第一百九十一條關于洗錢罪的罪狀描述,刪除了“明知”的用語,為了與修訂后的刑法條文表述相一致,新司法解釋不再以“明知”來表述洗錢罪的主觀要件,而采用“知道或者應當知道”作為“他洗錢”犯罪主觀要件的認定內容。
長期以來,在司法實踐中,關于“他洗錢”犯罪主觀要件的審查認定和指控證明是辦理洗錢犯罪案件的難點。在《刑法修正案(十一)》將“自洗錢”入罪后,對于如何認定“他洗錢”范疇中的“知道或者應當知道”,新司法解釋保留了2009年反洗錢司法解釋中關于“明知”認定的部分規(guī)則,吸收了司法機關辦理的一些典型案例中所運用的指控思路,在總體上沿用了“可反駁的事實推定”的模式。在實踐中,需要重點把握以下幾點:一是認定“知道或者應當知道”要以客觀事實為依據(jù),辦案時應當調查核實行為人所接觸、接收的信息,經手他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額,犯罪所得及其收益的轉移、轉換方式,交易行為、資金賬戶等異常情況,作為推定“知道或者應當知道”的基礎事實依據(jù)。二是應當從多角度審查認定是否屬于“知道或者應當知道”,全面審查行為人供述和辯解、同案人指認和證人證言等證據(jù),并且結合行為人職業(yè)經歷、與上游犯罪人員之間的關系等因素,形成關于認定其主觀認知的內心確信。三是“知道或者應當知道”是指對上游犯罪事實的概括認知,而非對具體犯罪事實或罪名的判斷,將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益,認作該條規(guī)定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的,不影響“知道或者應當知道”的認定。四是準確理解司法解釋的“反證排除”規(guī)定,對于有證據(jù)證明行為人確實不知道系七類上游犯罪所得及其收益的來源和性質的,則應當否定先前的推定意見,依法認定不構成洗錢罪。
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十、刑法修正案(十一)刪除了原刑法第191條中的“明知”一詞,是否還需要證明洗錢行為人的主觀明知?
答:刑法修正案(十一)刪除了原刑法第191條中的“明知”一詞,并不意味著“明知”不再作為構成要件。在“自洗錢”中,上游犯罪行為人的“明知”是不證自明的,“他洗錢”中,仍應證明行為人主觀上是否“明知”。
根據(jù)刑法第191條的規(guī)定,在“他洗錢”情況下,行為人主觀上應當認識到是刑法第191條規(guī)定的上游犯罪所得及其產生的收益。主觀上認識到是刑法第191條規(guī)定的上游犯罪的所得及其產生的收益,是指對上游犯罪客觀事實的認識,而非對行為性質的認識。將某一上游犯罪所得及其產生的收益認為是該條規(guī)定的其他上游犯罪的所得及其產生的收益的,不影響主觀認知的認定。
行為人不供述、也沒有直接證據(jù)證明其“知道”的,可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、職業(yè)經歷、認知能力及其所接觸、接收的信息,與上游犯罪嫌疑人、被告人的關系、交往情況,接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額,犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式,交易行為、資金賬戶的異常情況,以及其他犯罪嫌疑人、被告人的供述及證人證言等進行綜合分析,判斷其是否應當知道。目前“兩高”正在研究起草《關于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》。